2016年司法考试刑法重点考点背诵版(二)程序.doc

2016年司法考试刑法重点考点背诵版（二） 法定的一罪 本来是多个罪，但法律硬性地规定为一罪。 （一）结合犯 数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成另一独立的新罪的情况。 结合犯的特征： 1．所结合的数罪，原本为刑法上数个独立的犯罪。 2．典型的结合犯是将数个原本独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪。（刑法规定，绑架他人并杀害被绑架人的，仍以绑架罪论处，也可谓结合犯） 3．数个原本独立的犯罪被结合为另一新罪后，就失去原有的独立犯罪的意义，成为新罪的一部分。规定结合犯的意义在于，刑法规定了加重的法定刑，有利于对犯罪分子的严惩；而如果不规定为结合犯，只能数罪并罚，就有可能放纵犯罪行为人。 4．数个原本独立的犯罪结合为另一个独立新罪，是基于刑法分则的明文规定。 处罚：以一罪处。注意：我国刑法没有规定典型的结合犯。 （二）集合犯 职业犯与营业犯的比较： 营业犯 职业犯 行为人具有反复、多次实施犯罪行为的意思 同营业犯 将犯罪行为作为一种业务或者职业而反复多次实施（只要行为人有反复实施的想法，即使是第一次，也构成犯罪） 同营业犯 不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业，也不问行为是否具有间断性 同营业犯 主观上出于营利目的 不要求具有营利目的 ? 处断的一罪（裁判的一罪） 本身是数罪，法律也没有规定为一罪，但实践处理上通常作为一罪。 行为人实施了数个行为，但处罚上作为一罪。 （一）连续犯 是指基于一个犯罪故意连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的情况。 ?? ????2.处罚原则： ????（1）触犯统一罪名，是指数次行为触犯同一具体罪名，而不包括触犯同类罪名的情况。一般来说，刑法分则的不同条文保护不同的法益，既然连续犯只触犯同一具体罪名，那么，必然只侵害同一法益。问题是，同一法益是指“同一法益”，还是“同一种法益”？ ①对于侵犯个人专属法益的犯罪，尤其是其中法定刑较低的犯罪，宜采取同一法益说，否则难以做到罪刑相适应。例如，对于连续故意造成三个不同人轻伤的行为，宜认定为同种数罪且实行并罚。 ②对于侵犯非专属法益的犯罪如侵犯财产罪，则宜采取同种法益说。如连续诈骗不同被害人的财物的，可认定为连续犯，以一罪论处。 （2）对于连续犯，原则上按照一罪处罚。法律明确规定多次实施某种犯罪行为的，按照加重情形处罚，例如多次抢劫的情形；涉及数额的犯罪，法律按照数额多少设定法定刑的，由于数额可以累积计算，并能做到罪刑相适应的，以一罪处罚。 （3）有的犯罪没有规定多次实施的加重处罚，根据犯罪的性质也不能累计计算的，按照一罪处罚不能实现罪刑相适应的，应当数罪并罚，例如连续故意伤害10人，都导致轻伤的，应当数罪并罚。 （4）处断意义上的连续犯，实际上是同种数罪，基于上述说明，刑法理论上认为，对于同种数罪原则上不对其进行并罚，可以考虑在该种罪的法定刑范围内处罚，或者按照刑法分则关于法定刑升格的规定处理。当然，在特殊情况下，对同种数罪进行数罪并罚，也有其合理性。例如，同种数罪前后实施的时间间隔较长，犯罪人实施（同种）数罪的意思明显；或者某种犯罪只有一个量刑幅度，对同种数罪不并罚就不能体现对数罪从重处罚的精神时，可以实行数罪并罚。 3.连续犯的意义： （1）犯罪行为有连续状态的，追诉时效自行为终了之日起计算。 （2）刑法溯及力。犯罪行为跨越1997年10月1日前后的，即使新刑法规定得较重，也适用新刑法，并且对1997年10月1日以前的行为具有溯及力，但在量刑时可以适当从宽处罚。 问：甲2000年实施了一个盗窃行为，在2002年，又因为生活贫困，实施了一个盗窃行为，请问甲是否属于连续犯。——不属于，此种情形下属于同种数罪，不并罚。 （二）牵连犯 ????刑法的主流观点目前认为应当取消牵连犯的概念，因为对具体案件的行为是一个行为还是数个行为的判断相当困难，导致想象竞合犯与牵连犯之间的界限模糊。 1．牵连关系。 （1）手段行为与目的行为的牵连：如以伪造印章的方法骗取公私财物。 （2）原因行为与结果行为的牵连：盗窃财物（原因行为）后，为了销赃而伪造印章（结果行为）。 【考点注意】行为人只有一个行为不能认为是牵连犯。例如，盗窃枪支再去杀人，刚盗窃枪支就被抓获，此种情形下，行为人仅有一个行为，应成立盗窃枪支罪与故意杀人罪（预备）的想象竞合犯。再者，以保险诈骗为目的，实施放火行为，如果仅有放火行为，还未来得及保险诈骗的，也仅成立放火罪与保险诈骗罪（预备）的想象竞合犯。 2.特征。 （1）责任要件：必须出于一个犯罪目的。主观上其数行为须具有犯罪目的同一性。（“为了犯后罪而犯前罪”） （2）违法构成要件：行为人实施了数个行为，且数行为具有牵连关系。牵连关系不仅仅是从客观上看，而且行为人在主观上也具有牵连的意思。牵连关系要具有类型