代孕行为刑法规制界限探讨.pdfVIP

第 3l卷第 2期 江苏警官学院学报 Vo1．31No．2 2016年 3月 J0URNAL0FJIANGSU POLICEINSTITUTE Mar．2O16 · 法学研究 · 代孕行为刑法规制界限探讨 肖 丽 摘 要：从法律概念角度出发，宜将代孕行为理解为以代孕技术实施为核心的相关法律行为的总 称。代孕行为包括代孕基础行为和代孕衍生行为。代孕基础行为因不存在损害法益的社会危害性，不 应纳入刑法规制的范畴。但 由于相关规范的缺位和部分行为主体追逐利益的盲 目性，代孕的不规范操 作导致了一系列法律和社会问题。因此，在否定代孕基础行为犯罪化的同时，需要进一步思考 目前社 会中存在的由代孕基础行为而衍生的相关不法行为的犯罪化问题。 关键词：代孕 犯罪化 刑法 中图分类号：D924 D922．16 文献标志码 ：A 文章编号：1672—1020(2016)02～0038—07 一 、 代孕行为的界定 “代孕”这一术语的正式使用，是在国家卫生部于 2001年2月 20日颁布的 《人类辅助生殖技 术管理办法》中规定的，但该 《办法》并未对其含义进行明确界定，至今学界也未对其作出统一的解 释。不同学者从 自己的立场和角度给出了不同的定义。部分学者将代孕行为归结为 “替代他人怀孕生 育”，其认为，虽代孕行为不涉及两性行为，但应归于借腹生子的范畴。另有部分学者认为，“代孕是 人类辅助生殖技术的一种，是指用现代医疗技术将丈夫的精子注入 自愿代孕者的体内受精，或将人工 授精培育成功的受精卵或胚胎移植入 自愿代孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚 养 。” 代孕母亲并不能成为胎儿的当然母亲，代孕过程中并不存在两性的自然接触，因此与传统意 义上的借腹生子是完全不同的概念。这一观点从医学视野分析代孕的概念，并融入了对亲子关系的界 定，使代孕这一概念更加清晰明确，言辞表述和范围界定更加准确。 以上两方阐述均概括出了代孕的突出特征即孕育母亲与抚育母亲的身份的分离，但两者仅从法学 角度对代孕这一辅助生殖技术本身进行定义和说明，未能涵盖相关主体在代孕技术实施过程中的其他 相关行为。因此，从法律概念的角度出发，宜将代孕行为界定为以代孕技术实施为核心的相关法律行 为的总称 。 收稿曰期：2016．03—01 作者简介：肖丽 (1992一)，女，山东寿光人，汉族，山东大学2015级硕士研究生，济南，250100。 ① 陈明侠： 《亲子法基本问题研究》，载于 《民商法论丛》第6卷，法律出版社 1997年版，第6页。 ． 38— 就现今学术界对代孕行为的分析和讨论来看，应将代孕行为区分为代孕基础行为和代孕衍生行为。 代孕基础行为是以代孕生殖技术为核心的一项医疗技术行为，代孕需求方和代孕方在实施代孕生殖技 术之前达成合意，通过辅助生殖科技提供方的医疗服务完成供精、供卵、受孕、妊娠、分娩的全过程， 最后由代孕方向代孕需求方转移对婴儿的监护，代孕过程终结。讨论代孕基础行为的入刑问题反映了 人们对应用代孕生殖技术的态度倾向。代孕衍生行为产生于代孕基础行为，是代孕生殖技术在运用过 程中所出现的附随性、连带性或衍生性的行为，对于其中存在的具有法益侵害性的行为应予以刑法上 的规制，如辅助生殖技术提供方违反法律规定而为他人提供代孕生殖的医疗技术服务，强迫他人进行 代孕，未经代孕需求方同意私 自更换其配子，将代孕所用配子用于其他用途，代孕母亲非出于医疗健 康需要而擅 自堕胎或是在婴儿出生后拒绝交付于需求方父母等行为。 之所以将代孕行为区分为代孕基础行为和代孕衍生行为，意在区分讨论各 自的社会危害性及犯罪 化 问题，不能够以代孕衍生行为中不法行为的存在而主张代孕基础行为的社会危害性，从而将其犯罪 化，即不得以部分代孕衍生行为的社会危害性作为论证代孕基础行为犯罪化的依据 。代孕基础行为的 入刑问题，即是否应从刑法层面禁止代孕生殖技术的应用，是否应对应用主体予以刑罚制裁的问题。 代孕衍生行为的入刑问题，即是否应对代孕技术应用过程中出现的不法行为进行规制、如何规制的问 题 。两者 内容不同，性质相异，在本文 中，将分别予以分析论证 。 二、代孕基础行为的非犯罪化 (一)代孕基础行为的界定