论体育竞技伤害行为的刑法主观界定.pdfVIP

第 18卷 第 1期 衡水学院学报 Vo1．18，No。1 2016年 2月 JournalofHengshuiUnive~ity Feb．2016 DOI：10．3969j／．issn．1673—2065．2016．01．005 论体育竞技伤害行为的刑法主观界定 姜 盼 盼 (西北政法大学 法律硕士教育学院，陕西 西安 710063) 摘 要：在体育竞技伤害行为的场合，行为人对伤害结果的主观界定，是刑法学应予以澄清的问题．基于正当业务行为的 框架，以被害人承诺理论、社会相当性理论与被允许的危险理论为契机，深入分析其在体育竞技伤害行为的刑法主观界定 方面的理论缺陷，建议引入期待可能性理论，这是主观界定故意心理或过失心理的思维创新． 关键词：体育竞技；伤害行为；主观界定；故意；过失 中图分类号：G80；D914 文献标识码：A 文章编号：1673—2065(2016)01—0018．03 1 问题的提出 摔跤、拳击、柔道等体育运动，引发的伤害行为经常会符合故意伤害罪的构成要件，但一般认为阻 却违法性．在正当业务行为的框架下，形成了被害人承诺理论、社会相当性理论与被允许的危险理 论．行为人对伤害结果的主观界定历来是理论争议的焦点．对该问题的厘清，不仅有助于推进体育法学 基础理论的深入研究，且有利于司法实务的实践指导，本文以体育竞技伤害行为的刑法主观界定的理论 选择为契机，并对该理论问题做 出回应． 2 理论分歧：实害结果的主观心理是故意还是过失 在德国刑法理论中，德国刑法学界将体育竞技伤害行为以被害人承诺理论处理．该理论的立场是以 参与者确实的承诺为出发点，若是行为人主观上故意地违反体育规则而引起的伤害，则超 出了承诺的范 围，此时实害结果的主观心理应当是故意；若行为人主观上过失地(如过度热心、轻率等)违反规则，除非 造成特别重大的伤害，否则都应当根据被害人承诺而正当化，处理方式也不违背公序 良俗，此时实害结 果的主观心理应当是轻微过失，且这种轻微过失若包含在参与者的承诺 中时，承诺的内容就包含 了严重 违反体育竞技规则或者过失违反体育竞技规则所产生的重大结果，最终 以对现实危险的承诺为由将体育 竞技伤害行为予以正当化．从德国刑法理论来看，实害结果的主观界定既没有排除故意的心理，也没有 排除过失的心理． 在 日本刑法理论 中，日本刑法学者对体育竞技伤害行为通过社会相当性理论解决．该理论认为，在 体育竞技规则范围内的行为，属于符合社会共 同生活所承认的观念或要求的行为．体育竞技活动 中的轻 过失行为系允许的社会相当性行为．该理论认为行为人主观上是不存在故意，但有轻微的过失．也有学 者认为L1J，体育竞技行为系社会相当性行为，还可以从具体的目的体系性考察，某些行为若按照一般社会 生活的秩序要求必须做出惩罚，但是作为体育竞技行为的组成部分时，则被允许，否则会破坏该体育竞 技运动的正常发展．例如橄榄球运动，这是一种身体接触的运动，无法避免的伤害行为作为该运动的组 成部分，这种伤害行为(轻微过失)是允许其存在的．从 日本刑法理论来看，实害结果的主观界定单纯从理 论上排除了故意的心理，没有排除过失的心理． 在俄罗斯刑法理论中，俄罗斯刑法学者对体育竞技伤害行为通常是从被允许的危险理论(正当风险理 论1角度来解释．该理论认为，遵守体育竞技规则的行为，无论造成伤害的程度如何，都能够 己具备社会 相当性或缺少义务违反性为理由宣告无罪．对于违反体育竞技规则造成的伤害，由于它既不具有社会相 收稿 日期 ：2015．12—27 作者简介：姜盼盼(1987．1，男，河北沧州人，西北政法大学法律硕士教育学院在读硕士 第 1期 姜盼盼 论体育竞技伤害行为的刑法主观界定 l9 当性，也缺乏对伤害的个别、具体的承诺，故只能根据被允许的风险理论来加 以正当化．此时，问题焦 点集中在了违反体育竞技规则的程度方面．原则上轻微的违反规则才根据此理论加以正当化，重大的违 反规则则不能正当化．从俄罗斯刑法理论来看，实害结果的主观界定是原则上既排除了故意的心理，也 排除了过失的心理． 在英美刑法理论中，英美刑法学者对体育竞技伤害行为是基