论动产让与担保与动产抵押之雷同——兼评我国民法（草案）对动产让与担保与动产抵押的规定.pdfVIP

2OO4年7月5日 法 学论 坛 Ju1．5，2OO4 第1 9卷第4期 IJegal Forum V01．19 N0．4 [文章编号]1oo9—8oo3(aoo4)o4～0058—06 论动产让与担保与动产抵押之雷同 — — 兼评我国民法(草案)对动产让-9担保-9动产抵押的规定 陈信勇，徐继响 (浙江大学法学院，浙江杭州 310028) [摘要】让与担保在物权化之后，与动产抵押在功能、性质、设定、公示等各方面完全相同，面临同样难以圆满解决 的公示等难题。在考察大陆法系各国立法例的基础上可以发现，让与担保产生的直接原因就在于动产抵押制度的 缺位。在适用范围一致的前提下，两者既没有共存的必要，也不具有共存的可行性。动产与不动产存在质的差别， 动产抵押制度的存在并没有造成抵押权理论的混乱，更不会破坏民法物权体系的完整性。废除动产抵押制度无助 于问题的解决，反而徒增制度变革的成本。动产抵押在我国已成为担保债权的重要手段，对社会经济发展也已有 相当程度的贡献，故我国应进一步完善动产抵押制度而不移植让与担保。 [关键词]动产让与担保；动产抵押；民法草案 [中图分类号]D923 [文献标识码]A 随着民法典制定进程的推进，让与担保这样一项类似“鸡肋”的舶来品是否应被纳人民法典已备受 学界重视。在许多学者看来，让与担保是一项独立的私法制度，能够弥补民法典型担保制度僵化的缺陷 并节约交易成本，因而应将之成文化o[1 J从全国人大法工委2002年l2月提交给九届全国人大常委会的 《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“民法草案”)来看，显然采纳了通说：一方面继续沿用1995年 《担保法》的做法，规定了动产抵押，另一方面又设专章规定了让与担保制度。由此引发的问题是：动产 让与担保与动产抵押有无区别?如果两者雷同的话，可否仅规定动产抵押制度而不移植动产让与担 保?①上述问题牵涉甚广，须全面检讨动产抵押、让与担保和质押等相关制度存在的价值及功能，分析其 利弊得失，方能论断。笔者不揣陋见，拟就上述问题结合各国立法例作一探讨，以期抛砖引玉。 一 、 各国立法对动产让与担保和动产抵押制度的不同态度 动产抵押是曾一度存在于古罗马法的重要担保制度，但滥觞于《法国民法典》的近代大陆法系民法 并未承认其合法地位。《法国民法典》第2119条规定“动产不得设定抵押权”，《德国民法典》也维持占有 质原则而排除了动产抵押。。这样，在近代大陆法系民法传统中，抵押只能设定在不动产上。现代市场 经济的发展对资金融通和商品流通提出了更高的要求，质押以移转标的物的占有为成立要件，在满足债 [收稿日期]2OO4—05—10 [作者简介]陈信勇(1963一)，浙江温州人，浙江大学法学院教授，主要从事民法学、法社会学研究。 ①王泽鉴先生认为，“仅创设动产抵押制度，此在一方面可简化法律关系，在他方面亦不致影响债权人的担保利益。” 他还认为，《美国统一商法典(Uniform Commercial Act))为简化及统一法律关系，将统一动产抵押法(Uniform CJmttel Mortgage Act)、统一附条件买卖法(Uniform Conditional Sales Act)及统一信托收据法(Uniform Trust Receipt Act)废除而仅规定一种担保 方式即担保约定(Security Agreement)的立法例“颇值参考”。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学 出版社1998年版，第237—238页。 ②《德国民法典》制定者放弃动产抵押立法化的理由主要有二：一是欠缺适当的公示方式，不利于维持安全的信用经 济；二是为了限制没有土地的非富裕阶层的人们对担保的利用。参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2OOO 年版，第81页。 第4期 陈信勇等：论动产让与担保与动产抵押之雷同 59 务人融通资金需求的同时无法满足其使用收益的要求。①因此，在克服质押缺陷的前提下创设新的动 产担保制度就成为一项重大课题。纵览大陆法系各主要国家和