民法典与私法秩序的生成.pdfVIP

2016年 5月 总第266期 第5期 学 术 交 流 Academic Exchange May，2016 Seriai No．266 No．5 法学研究 · 共建共享治理与私法秩序专题 · 民法典与私法秩序的生成 翟 志 勇 (北京航空航天大学 法学院，北京 100191) [摘 要]中国民事立法自1979年开始逐步形成一条历史经验理性主义之路，经由单行法、司 法解释、指导性案例、审判指导和会议纪要等形式，逐步形成多元互动的私法秩序及其生成机制， 有效地应对了社会急剧转型过程 中错综复杂的社会和经济关系。中国民法典的编纂应该尊重并 促进这种历史经验理性主义的私法生成秩序。民事立法统一化的目标不应该是高度复杂抽象的 “典”．而应该是多元一体的“系”，从而为未来私法秩序的进一步发展留出足够的空间，生发出一 种共建共享的私法秩序。 [关键词]萨维尼；历史法学派；民法典；历史经验理性主义；私法秩序 [中图分类号]D913 [文献标志码]A [文章编号]1000—8284(2016)05-0079—05 一 、 私法秩序生成 中的 民法典情 结 2014年 10月 23 13十八届四中全会通过《中共 中央关 于全面推进依法治国若干重大问题的决定》， 在讲到“加强重点领域立法”时，《决定》要求“加强市场法律制度建设 ，编纂 民法典。”编纂 民法典工作 重新启动 ．重燃了民法学者“跨世纪的民法典情结 ”。部分民法学者赋予编纂 民法典极其重大的意义 ， 如王利明教授认为 ，在全面深化改革 中，“民法典编纂是推进并保 障改革 的强力工具 ” 】]。孙宪忠研究 员认为 ．“编纂民法典的根本 目的在于保障竞争 、公平 、统一的市场经济秩序，以及和睦、健康 、亲情的家 庭生活秩序 ，从而为中国最终实现人权 、民主、法治和现代化奠定法治基础。” 2 J立意不可谓不高远 ，目标 不 可谓 不宏 大 。 不 过在 喧嚣 热 闹的背 后 ，也不 乏反 对 者 或 者说 冷 静 思 考 者 。如 姚 中秋 教 授 在 网络 上 发文 《中国法 律人普遍没文化 ，没能力制定民法典》，核心观点是中国民法典赖 以存在的社会基础 尚处于巨大转型过 程 中 ，法律 人缺 少对 现实 社会 经济 生活 的充 分 了解 以及 对 未来 演 变趋 势 的 准确 判 断 ，即便 勉 强 制定 ，未 来 的 民法典 也很 难得 到 民众 的普遍 信奉 。【3]如果 说姚 中秋 教授 从法 理学 角度 提 出 的批 评 ，在 民法 学 者看 来 ．只 不过是 外 行人 的偏 见而 已。那 么 民法 学界 内部 冷静 思考 者 的异议 ，则需 要更 加重视 。如龙 卫球 教 授认为 ，从应然的角度说 ，民法典并不是 民事立法形式 的绝对选项 ，从实然的角度说 ，虽然编纂民法典有 现实的意义 ，但改革开放以来“急行先立单行法”的实验式思路 ，即“单行法加 司法解释”的经验立法模 式 ，也未尝不是一种选择。退一步讲 ，“如果继续沿用 民法典模式 ，那 么无论如何都不能使用过于简陋 [收稿 日期 ]2016-03-08 [基金项 目]北京 市哲学社会 科学规划项 目“宪法序 言的规 范属性与实施 问题研究”(13FXC027) [作者简介 ]翟志勇(1978-)，男 ，河jB承德人 ，副教授 ，博 士 ，从事公法学与法理学研究 。 · 79 · 的 自然法 式样 的法 国模 式 ，也不适 合使 用 形式逻 辑 、法律 科 学 主 义意 味过 重 的德 国模 式 ，而应 该 使 其努 力适 应现 代化 形式 要求 。”l 4l 此外 ，张谷 教 授 也认 为 中国 的社 会转 型 尚未 完成 ，现在 不 是制 定 民法典 的最 好 时机 ，即便一 定要 制定 民法 典 ，也 应 照顾 到 中 国民事 立法 自发生 成 的历史 事 实 ，摒 弃德 国潘 德 克 顿式 的立 法体 例 ，“经 由德 国法 ，超 越德 国法 ”[516-11。 民法 学者 “跨世 纪 的 民法 典情 结 ”可 以理解 ，民法 学者 希望 通 过编 纂 民法 典 推动 中国法 治进 步 的努 力值得敬佩。但是客观地讲 ，编纂民法典主要是一个形式 一技术问题 ，而非民事立法 的实质问题 ，为什 么 民法典 就 比一 系列 民事单 行法 更有 价值 ?或 者更 是我们 这个 时代 所需 要 的? 编纂 民法典 的提倡 者所 给 出 的各 种 理 由 ，只能 说 明加 强 民事 立法 的重要 性 和 紧迫性 ，而非 将 民事 立 法 法典 化 的 必要 性 ．因此 编 纂民法典更多地是个 “情结”问题。即便作为政治任务一定要编纂 民法典 ，也要审慎思考我们这个时代 究 竟需要 什 么形式 的 民