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和谐社会的刑法现实问题 从“斗争”到 “和谐’’ 的解读 ——死刑司法控制中的观念现代化 聂施恒+ 死刑废止论随西学东渐，已几为当今世界各国所接受。然而在实践过程 中，死刑废止并非顺理成章。于死刑律法，各国据国情而有废有立，甚至废 而复立。如沈家本在《死刑惟一说》中所言，“废止死刑之说，今喧腾于欧 美各洲矣，而终未能一律实行者，政教之关系也。”可见教化民众，提高整 个社会群体的人文精神素养，转变法律文化观念，死刑废止才能有其存在的 社会土壤。由于我国目前还不具备全面废止死刑的客观条件，在立法既定的 前提下，通过在司法过程中严格掌握死刑的适用条件，减少死刑数量和降低 死刑比例是当前比较现实的选择，而法律文化观念因素作用于死刑司法控制 的整个过程之中，并且影响到法律实施的最终效果。 一、 死刑司法控制中的观念因素 法律文化观念是一个国家法制的内在逻辑。它表现在受历史传统制约的 人们关于法和法律的态度、价值、信念、心理、感情、习惯等之中，直接或 间接、有形或无形地影响着社会主体的法律实践和法律行为，进而在很大程 度上规制着一个国家法律的模式及其发展走向。①只有当人们具备一定的法 律观念，并对法律产生信任和支持的感觉、情绪和愿望时，才能将法律运行 的可能性变成现实性。所以说民意无论如何是废除死刑所不能绕过的一道 坎。②尤其是在中国传统法律文化中，“杀人者死”之类的报应观念源远流 长，成为中华民族社会心理的重要组成部分，它对死刑的废止起着强烈的阻 却作用。③这种报应主义死刑文化观念根植于整个社会群体，从司法角度来 考察，可以划分为法律职业群体和非法律职业群体。 法律职业群体对于死刑文化观念在司法过程中的表达主要体现在法官对 法律适用方面。刑法第48条规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。 +北京市朝阳区人民检察院副检察长，吉林大学法学院博士研究生。 ①张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第464页。 ②[英]罗杰尔·胡德：《死刑的全球报告》，刘仁文、周杰正译，中国人民公安大学出版社 2000年版，第633页。 ③陈兴良：《死刑存废之议死刑存废之应然与实然》，载《法学》2003年第4期。 从“斗争到“和谐”的解读 《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定：在未废除死刑的国家， 判处死刑只能作为对最严重罪行的惩罚。最严重罪行的定义会随着社会、文 化、宗教及政治因素的不同而不同。但它的重点在于主观上的故意和致命的 或是极其严重的后果。对蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行的强调意 在暗示，所指犯罪已经导致了生命的丧失或威胁到生命，也即相关行为的后 果极可能是死亡。①显然，我国刑法对于“罪行极其严重”的解释远比“相 关行为的后果极可能是死亡”的范围宽泛。“罪行极其严重”作为主观衡量 标准，为死刑适用的扩大化预留了空间。换而言之，除绝对死刑以外，其他 中 犯罪行为，甚至侵犯财产权利的犯罪行为只要在刑法典或有关司法解释中有 所规定，在审判中都有可能被科以死刑，法官对于“罪行极其严重”的定义 卷 有着相当的自由裁量的权力。所谓“可杀可不杀，一律不杀”的刑法谦抑， 其本身也为法官的自由裁量所定义。 法官在行使自由裁量权的过程中一方面依靠法律专业技能和法律理念， 或称为职业法律文化观念，另一方面自觉或不自觉地被非职业法律文化观念 所左右。法官虽与非法律职业不同，其受过系统的法律职业训练，但是作为 社会群体的一员，不可能不受到所处环境群体意识的影响。按照著名人类学 家克里福德·吉尔兹的看法，法律作为一种文化现象，可以被认为是地方性 意义的记忆，因为它的运作凭靠的乃是地方性知识。即使受过系统的法律职 业训练，也未必赞同死刑废止的思想，西方之所以能废除死刑(现在有110 多个国家和地区实际上废除或者停止适用死刑)，是有其历史传统原因的， 这个传统蕴涵了浓厚的人文精神。但是，在我们国家，学者尚未普遍对人的 生命的价值表示强烈的人文关怀。②法官职业群体仍然未摆脱重刑主义的束 缚，例如，较之西方国家，中国传统文化更加重视贞操观念，法官在对女性 的性暴力