刑法解释的基础立场的研究.docVIP

刑法解释的基本立场 ——对实用主义法律解释观的论证 　　关键词: 刑法解释/立法愿意/解释限度/刑事类推/实用主义 　　内容提要: 在刑法解释的基本立场之争中，学界往往把立法原意、法律客观意思、折衷说之争和形式解释论、实质解释论之争混为一谈。事实上，它们是两个不同的问题，前者涉及目标的定位，后者涉及解释的限度。从刑法解释和类推的本质上来看，类推禁止实际上是一个内在于类推的问题，而刑法解释或许应该采取一种结果导向的实用主义立场。只要还是法官在进行司法活动，他就一直在解释刑法。承认法官的能动性给我们带来的好处首先就是能促使我们努力提高法官的素质，因为开放的类型需要高素质的法官去把握;其次就是可以促使科学的判例制度的建立，让法官得以从判例中把握类型、解释刑法。 　　一、刑法解释的目标定位 　　刑法解释立场中的第一个争论问题涉及的是刑法解释的目标定位。关于刑法解释的目标定位问题，当前学界存在主观说、客观说和折衷说三种观点，概括如下： 　　(一)主观说(又称立法原意说) 　　该说曾风行于19世纪的西欧大陆，即使在成文法相对落后的英伦国家，19世纪以来，该说也在法院判案中长期占据主导地位。① 其基本观点是：刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的原意，一切超出立法原意的解释都是违法的。前期古典学派的学者们几乎没有认识到或者是故意掩盖了立法者的原意与法律文本之间可能出现的紧张关系，他们既要求刑法解释必须阐明立法者的原意，又要求其必须严格遵守文本的字面含义。于是，就形成了这样一种解释机理：首先确定某个刑法条文的立法原意，然后对刑法条文进行字面解释。如果两者一致，就以刑法条文的字面含义为准;如果两者不一致，就不惜对刑法条文进行牵强附会的曲解，使之屈就于立法者的立法原意。② 在这样一种解释理念下，刑法文本所有的意义也就是表达立法原意的载体，本身并没有什么独立的价值，当文本的表达被认为与立法原意有误差的时候，文本就是没有意义的。 　　后期古典学派在刑法解释理论上尽管仍然持立法原意说，但其承认了立法原意与文本表达之间可能存在的不一致，并且认为对立法原意的追寻不应该漫无节制，而应该在法律用语所可能具有的含义范围内进行，正如E. 博登海默指出的：“法规的真实含义是同其语词所传达给法官的那种意义相一致的，而且法官应该尽可能地给予法规所使用的语词的字面含义以充分的效力。法官的目的就是从法规所运用的语词中搜寻立法机关的意图，即使这种解释的后果可能是具有危害性的。”③ 后期古典学派用法律用语所可能具有的含义范围来限制对立法原意的探寻，赋予了刑法文本独立的价值，其解释理念可称为文本视域内的立法原意说。 　　据有关学者的研究，刑法解释的主观说的风行与传统解释学理念、三权分立说以及法的人权保障机能是紧密联系在一起的。传统解释学关于作品中存在立于解释之外的客观的“原意”的观念为刑法解释中对立法原意的追寻提供了“可能性”，而其“揭示原意”的解释目标的设定则为刑法解释匡定了目标;三权分立说关于法律只能由立法机关制定，司法机关只能按照立法者的意思适用法律的理念则让刑法解释的主观说成为必须;人权保障机能则强调法的客观性、稳定性，而“立法原意”则正是一种看起来十分客观、稳定的东西。④ 由此，传统解释学、三权分立说和法的人权保障理念构成了刑法解释主观说的三大理论支柱。 　　(二)客观说(又称法律客观意思说) 　　该说认为，刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标，即刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时的立法原意。客观说强调刑法文本的含义应时而变，不应该追寻那虚无缥缈的立法原意，文本只有与当下的时空相结合所表现出来的含义才是文本的真实含义。学者一般认为，哲学解释学的理论构成了客观说的思想基础。与主观说的理论基础相对应，社会防卫的理念被认为是客观说的理论支柱。 　　(三)折衷说(又称综合解释论) 　　在折衷说中也存在着分歧，折衷说Ⅰ认为：“刑法之解释宜采主观与客观之综合理论，即原则上采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原意，惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁而与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时，则应例外地采客观理论。”该说还指出：“采主观与客观之综合理论，则时间之因素在刑法之解释上亦扮演一重要角色，对于新近公布施行之刑法条款，则以主观理论为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之，对于公布施行已久之刑法条款，则因法律诞生至法律适用，已经过一段长时间，故应着重客观意思，以为解释。”⑤ 折衷说Ⅰ出于对刑法实施过程的事实的考察或想象，试图用更现实的态度对待刑法文本在时间流逝中所可能发生的语义流变现象以及社会本身可能发生的价值流变现象，其区分刑法条款公布时间的长短，以此为标尺来猜度刑法