制度基因、金融发展与“法律家长主义”进和退（下）——功能视角下的“中国悖论”及求解.pdfVIP

交大法学sJTNUJ aW Revi 。． 3 (2。16) 制度基因、金融发展与 “法律 家长主义’’进和退(下) 功能视角下的 “中国悖论及求解 张建伟 目次 一 、 问题 的提 出 二、法律如何影响金融发展：若干功能性机理的再陈述 三、金融发展的普通法精神、替代性 “制度基因”及公共政策含义 四、金融发展的“法律家长主义”进与退：中国悖论及求解 (一)中国资本市场的“初生之婴”与邓小平的“催生术” (二)包办婚姻：中国式 “资本观念”与 “社会主义观念”的联姻 (三)中国资本市场发展的“赶超冲动”：从 “望子成龙”到 “拔苗助长”(以上上期已刊载) (四)“救市冲动”与ST制度 (五)状告无门：投资者法律保护的尴尬与 “中国的法律与金融之谜” (六)“法律与金融的中国悖论”与求解：中国式 “法律家长主义”何去何从 五、结论性评价 摘要 本文重新评述与论证了法律与金融发展之间的若干功能性机理以及在金融发展中，普通法 基因的重要性，尤其反思了法律与金融理论中的“法系决定论”’之理论缺陷，论述了其他替代性 “制度基 因”在中国“新兴加转轨”的特殊环境下之适应性功能、角色以及公共政策含义，然后结合中国资本市场 发展与法律成长经验，反思了“法律与金融发展的中国悖论”之理论命题，指出中国的资本市场的初期发 展，并非像主流法律与金融理论所强调的那样是源 自对 “投资者的法律保护”，而更多地却是来 自国家对 投资者的 “法律家长主义呵护”。中国在未来需要及时转变 “家国基因”主导下资本市场发展与治理的 “法律家长主义”作风，更多地以“园丁”身份并本着 “生态主义精神”去着力维护 “新型金融业态”的生态 平衡，同时努力培植市场治理与司法治理相结合的普通法 “制度基因”与精神，以增强中国金融法律适应 市场演进的能力，促使中国金融市场成长为一个更加包容、开放而且能够 自我扩展的内生秩序。而在此 过程中，“金融法之艺术”或 “金融治理的法律艺术”可能比法律起源对金融可持续发展更为重要。 关键词 法律起源 金融发展 法律家长主义 金融法之艺术 复旦大学法学院教授、经济学博士。作者感谢匿名审稿人所提出的宝贵修改意见，当然，文责 自负。 · 142 · 张建伟：制度基因、金融发展与 “法律家长主义”进和退(下) (四)“救 市冲动”与 Sr制度 中国资本市场发展初期很明显地存在为维护大局稳定或配合政治周期，而调动国家政治资 源，以“家长主义”态度去呵护、救护乃至推动整体意义上的资本市场发展的倾向。C54]这说明，在 司法失灵、强行政治理或弱司法治理的金融治理格局下，中国金融法的 “法律家长主义”治理模式 曾经充当了投资者保护法律机制的替代性角色，虽然不是最优选择，但至少也不会使中国初期的 资本市场发展陷入半途而废之困境，从这种意义上说，良性的政府行政性治理对资本市场发展的 确很重要，但过度的家长主义 “呵护”却会在长期意义上损伤资本市场本身的内在 “生长秩序”。 无论是国有企业脱困充实资本金还是证券印花税的征收抑或监管费用的征收，中央政府都有 直接的动力去对二级市场的指数实施影响，从而形成中国特色的 “政策市”。如果我们回过头来进 行观察就会发现，从 1992年至2000年初的沪市股票异常波动的实证资料来看，政策性因素是首要 因素，约占总影响的4696／。5【 由于中国股市政策常在规范与发展之间徘徊，形成 “活——乱”循环 和某种 “政治周期”。在这种周期中，政策和其他制度实施力度也表现出了相当的弹性。早在 1997 年 5月，由于股市泡沫风险不断加大，政府果断地对4只异常波动股票做出停牌处理；到7月以后， 发挥股票市场筹资功能变得更为重要，此时，为维持二级市场活跃，尽管有多只股票异常波动，远 远超过 5月份的4只股票，政府也是 “难得糊涂