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道德理论、说教与法律――《道德与法律理论的疑问》译序 朱苏力 【正文】 1897年，霍姆斯在《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇由美国法学家撰写的美国法学著作中引证最多的论文。[1]在这篇论文中，霍姆斯基于自己的司法实践和思想家直觉，在当时正发生的美国社会历史转型的历史条件下，提出了一系列后来证明影响深远的重要命题。其中重要的一条就是”理性地研究法律，时下的主宰者或许还是’白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。”[2]尽管这段话也有不少人引用，但也许由于先知的命运，甚或是由于这段话或多或少有点伤害了法律家的自尊心，显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体（即今天一些中国法学家所说的”法律共同体”[3]），因此，直到1960－70年代，在法律经济学和广义的法律社会学(law and social sciences)兴起之前，这一论断一直是被忽视的。 甚至，即使到了60年代之后，尽管法律经济学得到了蓬勃发展，成了令一些美国法学家哀悼的当今美国的几乎是唯一法学学派，尽管其他广义的法律社会学也得到很大发展，似乎印证了霍姆斯作为美国法学界的先知和巨人地位，但是在法律实践领域，似乎这种进展还是不快。 如果究其原因，首先是因为传统的政治哲学、道德哲学指导下的美国司法实践在20世纪取得了重大的成就，顺应了几次重要的社会变革（世纪初的进步运动、30年代的新政、50年代开始的民权运动等）。历史在可能成为人们创造未来之动力的同时也可能成为束缚人们创造的桎梏；[4]过去的成功容易给人一种错觉，历史将如此延续下去。尽管休谟的分析早已从智识上粉碎了基于历史对未来的推断，但是在科学可以提供人们另一种更精确的预测能力之前，如果不依据历史，人们就会陷入无法忍受的”惶恐滩头说惶恐”的境地。 但是还有其他的重要因素。例如，中国学者概括的所谓的50年代开始的自然法的复兴，对法律的道德性之重申；此外，法律本身作为制度、实践的法律知识传统作为一种制度都具有的保守性以及变革制度所需要的巨大成本；上面已经提到的、附着于这一制度的既得利益。因为一个接受了传统法学院知识传统之训练、并且深深嵌在这个实践着的知识传统之中的法律人，他会很难摆脱传统的法律同政治哲学、道德哲学以及这些哲学影响下的宪法理论，简而言之”宏大理论”的框架。即使当初为了学术的标新立异、出类拔萃而部分地接受了来自其他学科的影响，但如果如今已经功成名就，如果进一步深入自己所不熟悉的领域（例如经济学、社会学、人类学等）需要更多的投入，需要进行更为惨烈的学术竞争，如果先前的法学训练为自己从现在的位置出发铺下了一条更为熟悉的轻车熟路，或者如果现有的对学术成就的最高评价仍然是传统的政治哲学、道德哲学和宪法理论，那么当年年轻的叛逆者也未必不会如宋江一样在他不再年轻的年月里被收编招安。 这似乎就是美国法学界的一种情况。例如宪法理论似乎仍然是对一个学者的学术成就的最高评价标准，而政治哲学、道德哲学则是构建一个宪法理论的最简便的材料。因此，我们看到诸如罗纳德·德沃金这样的一直坚持以政治哲学和道德哲学为指导的法理学家，他主张要《认真对待权利》、强调《自由的法律》、固守《法律的帝国》，讨论的都是一些《一个原则的问题》。[5]而一些当年的法律经济学界的”同路人”，也都在中年成名之后，逐步淡出了法律经济学的行列，浪子回头，回归到比较传统的法理学和宪法理论的进路。例如耶鲁法学院院长安东尼·科隆曼，曾经对法律经济学”作出重要贡献”（波斯纳语），并同波斯纳共同撰写编辑了《合同法的经济学》，[6]但到了90年代却对法律经济学的发展等因素而为《失落的法律人》而感叹。[7]耶鲁法学院的另一位熟悉法律经济学的著名教授布鲁斯·阿克曼也开始撰写他尚未最后完成的三卷本宪法著作《我们，人民》，[8]提出了被波斯纳法官挖苦为”神奇时刻”[9]的所谓”宪法时刻”概念，试图构建一个足以解说并涵盖200余年美国宪法历史的宪法理论。而在哈佛法学院，就我所知，几乎所有的大牌教授都讲授过或希望讲授美国宪法的课，因为似乎只有讲了美国宪法，只有提出一种有关美国宪法的法理学理论，才标志一个法学学者的功成名就，才有了他的理论体系。而在本书中（最后一章的最后一节），波斯纳也提到，甚至法学院在校学生，也喜欢讨论联邦最高法院的宪法决定。 道德法律理论和富有道德意味的法律理论在一部分美国法学学者心目中，仍然是一个”圣杯”（Holy Grail）。似乎霍姆斯的预言还没有最后来到。也许对法律与道德的分离还需要更彻底的学术清理。 二． 100年后，1997年9月22日星期一，哈佛的霍姆斯讲座，这一次为了纪念《法律的道路》发表100周年，讲演人是美国当今最著名的法学家、