代理词[二审付利辉].docVIP

代 理 词 审判长、审判员： 本律师依法继续担任被上诉人付利辉的诉讼代理人，现围绕本案争议的几个焦点，在一审代理意见的基础上进一步谈如下代理意见，供合议庭评议时参考。 一、焦点一：原审判决是否对本案定性的主要事实已经查清？ 本代理人认为：本案事实清楚，证据确凿。 1、原审判决首先查明了本案基本事实：被上诉人付利辉于1987年12月在上诉人处参加工作，2007年5月任云湖桥信用社副主任，分管信贷工作，同年12月29日上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同。因云湖桥信用社多次发放刘建波贷款，自2008年5月至9月23日，刘建波共欠该社贷款426.05万元，现仍未追回。2008年8月18日，云湖桥信用社由主任李镇彪主持会议并明确：同年8月19日至8月26日外出考察期间由被上诉人全权负责信用社工作。8月19日下午3时，云湖桥信用社信贷员王志琼求助理会计廖李在未经存款人陈燎源出具任何手续的情况下，从陈燎源账户中划付200万元资金，归还刘建波 2008 年 5 月 24 日的贷款本金 196 万元、利息 38650 元，余款 1350（现金）交付给刘建波，后陈燎源起诉法院判决陈燎源2023919.50元。《关于对云湖桥镇信用社违规划付客户存款和违规发放贷款六名相关责任人的处理决定》违规办理贷款业务，未对刘建波贷款进行调查、资产评估、风险评估、实行集体审贷制，未按联社贷款审批程序管理审批发放贷款，违规向刘建波发放贷款，数额特别巨大，造成巨大风险，负有直接责任；二在信用社临时主持全面工作期间，对信用社工作人员违规划付客户存款负有管理责任。《关于对云湖桥镇信用社违规划付客户存款和违规发放贷款六名相关责任人的处理决定》云湖桥镇信用社发放贷款的程序，首先由信贷员王志琼办理相关手续，然后交信贷副主任被付利辉审查，再将材料送交信用社主任李镇彪审批，得到批准后交内勤副主任向敏云湖桥镇信用社稽员贺快亮从2008年1月份起就上报该社十大贷款客户的资料给，其中每月报表上均记载着刘建波的贷款余额情况。 查明：提供的《湘潭县农村信用合作联社贷款管理办法》、《湘潭县农村信用合作联社贷款管理办法补充规定》、《湘潭县农村信用合作联社不良贷款责任追究制度》、湘潭县农村信用合作联社《关于转发〈湘潭市农村信用社信贷岗位职责及贷款责任分别追究〉指导意见》的通知》等文件均在《劳动合同法》实施（2008年1月1日）前制定，在《劳动合同法》实施后上述规章制度没有及时修改与完善。中国人民银行发布《贷款风险分类指导原则》琼求助理会计廖李用来解除被劳动合同的主要规章制度《湘潭县农村信用合作联社不良贷款责任追究制度》于2007年1月日《湘潭县农村信用合作联社不良贷款责任追究制度》第13条“行政处罚” “7、开除”之规定源自已废止的《企业职工奖惩条例》月日废止第条“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除”，明显违反1995年1月1日实施的《劳动法》第25条“解除劳动合同”、2008年1月1日实施的《劳动合同法》第39条“解除劳动合同”及2008年9月18日施行的《劳动合同法实施条例》第19条“解除劳动合同”的规定 2007年3月20日转发的《湘潭市农村信用社信贷岗位职责及贷款责任分别追究指导意见》第15条规定的贷款调查、审查和贷款管理人员违规，情节严重的给予“除名”，也源自已废止的《企业职工奖惩条例》第18条 “职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”；第16条规定“给信用社资金造成重大损失，情节严重的给予解除劳动合同；”只讲情节与后果，没有任何前提条件，与《劳动法》第25条“（三）严重失职营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”、《劳动合同法》?第39条“（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、《劳动合同法实施条例》第19条“（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”明显不符。上述规章制度相关条款应当在《劳动合同法》实施后及时依法进行修改与完善。2009年1月1日在单方作出解除被劳动合同直接涉及切身利益的决定时，仍然没有根据《劳动合同法》第4条第二款规定的民主程序进行修改规章制度结合湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（湖南省高级人民法院审判委员会2009年5月20日会议通过）“十七、用人单位在《劳动合同法》施行前制定的规章制度，一般予以认可。《劳动合同法》施行后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知