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法律意见书鄂立意见书（2013）沪字第17号致上海****小额贷款股份有限公司（贵公司、公司）：湖北立丰律师事务所上海分所（本所）受贵公司委托，就贵公司拟接受公司股东***持有的公司股票作为质押权标的的法律问题发表如下意见，供参考：一、免责事项本所出具本法律意见书的主要依据：《中华人民共和国公司法》；《中华人民共和国担保法》；《中华人民共和国合同法》；《中华人民共和国物权法》；中国银监会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》；上海市人民政府办公厅《关于转发市金融办等四部门关于本市开展小额贷款公司试点工作的实施办法的通知》；国家和上海市其它有关法律、规章和政策。本所依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实和中国现行有效的有关法律、行政法规的规定发表法律意见，本所不能保证在本法律意见书出具之后所公布生效的任何法律、法规、规章对本法律意见书不产生影响。本所律师已经严格履行了法定职责，遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则，由于本意见书的部分内容涉及到对法官自由裁量权的评价，而法官依据自由裁量权最终作出何种判决并非律师所能掌控。对此，特提示贵司对本意见持审慎采信态度。本法律意见书仅供公司为是否接受公司股东持有的公司股份作为质押权标的之目的使用，不得用作任何其他目的。二、法律意见依据现行的法律、行政法规，对有限责任公司能否接受公司股东以其持有的公司股权作为质押权标的为自己或第三人对公司所负债务提供担保，并没有禁止性规定。在实践中，这种行为只要没有违反公司章程并获得法定程序的批准，都是合法有效的。但是，鉴于贵公司的公司类型是股份有限公司，根据《公司法》第143条第四项的规定“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”。依据《中华人民共和国合同法》第52条第五项的规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效；最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第14条的规定“合同法第52条第五项规定的‘强制性规定’是指效力性规定”。本所对于《公司法》第143条第四项的规定是否属于“效力性强制性规定”，主流的意见认为该规定应属“管理性强制规定”，而不属于“效力性强制规定”。这是因为，我国《公司法》严格贯彻资本确定、资本维持、资本不变三原则。《公司法》禁止公司接受本公司的股票作为质权的标的，目的便在于贯彻资本三原则。因为一旦债务届期而债务人不能清偿时，公司可能因折价受偿而取得本公司的股票，从而动摇资本三原则。但事实上，质权的实行除了折价受偿外，还可以通过拍卖、变卖的方式进行。以拍卖或变卖的方式实现质权不会影响资本三原则的贯彻。当然，这样做可能会引发内幕交易或操纵股价的问题，但也不能因噎废食。依据这个见解，股份有限公司接受公司股东以其持有的本公司股票作为质押权标的为第三人对公司所负债务提供担保的合同并不会当然地无效。虽然如此，鉴于《公司法》已有明文规定，为避免可能存在的法律风险，本所不建议贵公司直接接受公司股东***先生以其持有的本公司股票作为质押权标的为第三人对公司所负债务提供担保。三、可能的操作建议鉴于本案的特殊情事，即如果公司不接受***先生以其持有的本公司股票作为质押权标的为第三人对公司所负债务提供担保，会导致公司债权可能悬空，更加不利于公司的利益。两者相权，本所认为有如下操作建议，供贵公司决策参考：1、寻找到符合监管部门要求的潜在的股东由该潜在的股东为第三人对公司所负债务提供保证或者抵、质押担保，***先生以其持有的公司股票作为质押权标的，为该潜在的股东提供反担保。此操作模式重点需要考虑，该潜在的股东既要符合监管部门对小额贷款公司股东的条件要求，又要有实力和兴趣入股贵公司并成为贵公司股东。唯此，一旦第三人不能履行债务，该潜在股东要有代偿能力，代偿债务后，取得债权人地位，才能实现质权。2、寻找公司现有股东为第三人对公司所负债务提供保证或者抵、质押担保，***先生以其持有的公司股票作为质押权标的，为该股东提供反担保。此操作模式的风险在于一旦现有股东实现质权时，可能会受限于监管部门关于小额贷款公司单一股东持股比例等规定。但是，上海市人民政府办公厅《关于转发市金融办等四部门关于本市开展小额贷款公司试点工作的实施办法的通知》的文件效力甚至低于部门规章，更勿论法律、行政法规、地方性法规了，一旦涉诉，最多作为人民法院裁判时的一个参考。3、公司直接接受公司股东***先生以其持有的本公司股票作为质押权标的为第三人对公司所负债务提供担保。如果在前两种方案均无法实施的情况下，为防止最坏的情况发生，本方案可作为权宜之计。除前述利弊分析之外，该方案还有可能得不到股权质押登记管理机关的质押登记。以上意见，仅供贵公司决策时参考！湖北立丰律师事务所上海分所经办律师： 2013年