建设工程施工中挂靠现象合法化的探讨.PDF

施工技术与应用 建设工程施工中挂靠现象合法化的探讨 廖辉辉 广东 广州 广州华磊建筑基础工程有限公司 51O4O3 摘要：针对屡禁不止的建设工程施工中的挂靠现象，运用资源依赖理论分析挂靠产生的原因，指出挂靠存在的合理性。进一步提 出了在满足特定条件的情况下允许挂靠，让资质挂靠合法化的政策建议，使具有实际施工能力的低资质企业甚至无资质的承包商也 能参与工程行业的市场经济活动。 关键词：资质；挂靠；资源依赖；合法化 劳务公司没有和被挂靠单位签定劳务分包合同，作业人员没有和被挂靠单位 一 、 引言 形成法律上的劳动关系和工资关系 ，被挂靠单位也没有给现场人员缴纳各种 虽然政府明文规定建筑挂靠是一种严重的违法行为，要严厉打击和禁止 社会保险。 其违法现象的发生，但从近几年的建筑市场来看，挂靠却如火如荼地发展起 特征五：挂靠双方没有按 施《 项 目管理规范》的要求，签订内部的施《工 来了，出现了无资质的挂靠有资质的，低资质的挂靠高资质的，民办的挂靠国 项 目管理责任书》，取而代之的是签订所谓的公司内部委托协议书来规定双 有的，外来的挂靠本地的等等。其实对于建筑工程行业的挂靠，法律上并没有 方相应的权力和义务，企 使挂靠关系合法化。 一 个准确的定义 。只是在 《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资 2 挂靠的模式 质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程 的，责令改正，没收 挂靠的模式大体分为两种类型：临时挂靠模式和长期挂靠模 I。 违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级”；在最高人民法院 2．1临时挂靠模式 关《于适用(中华人 民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第43条规定：“个 临时挂靠模式又分为完全挂靠型和技术挂靠型。完全挂靠型是指挂靠人 体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产 完全以被挂靠企业的名义参加招投标活动，中标后完全由挂靠人组织实施管 经营活动的，在诉讼 中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体 理，并上交一定的管理费给被挂靠企业披挂靠企业除了收取管理费之外不承 企业为共 同诉讼人”日。根据建筑工程行业的习惯将没有相应资质的企业、其 担与施工中的任何事务。其表现为挂靠企业与被挂靠企业签订所谓 “内部管 他经济组织、个体工商户、个人合伙一方称为挂靠人，将出借公司名义的建筑 理协议”，声明被挂靠企业除了收取管理费和应当交纳的税款之外，不承担任 施工企业称为被挂靠人。 何责任，挂靠人对工程项 目建设的成本、工期、工程质量、安全生产、环境等管 多数学者认为挂靠具有严重的危害性应予严格取缔，禁止挂靠现象的出 理目标负全责，自负盈亏。技术挂靠型是在中标后，虽然由挂靠人进行项 目施 现。其代表性的观点如下： 工，但是被挂靠人并不是完全不管，而是要提供工程所需的必要的技术管理、 1导致建筑市场混乱，破坏经济秩序 技术服务，进行必要的安全、质量管理 。在实践中表现为双方签订 “内部承包 被挂靠人靠收取管理费出借资质既违反现行法规又承担风险；挂靠者借 协议”或者是 “项 目委托协议”，通常被挂靠企业会要求挂靠人为这个项 目提 用被挂靠者的名义使 自己的经营合法化的行为不规范，一旦出现问题就会引 供担保，包括工程质量、工期、安全生产、质量环境安全、民工工资等。这种行 发各种纠纷，严重破坏了市场经济秩序 。 为在实质上是将被挂靠企业的责任转移给挂靠人。 2．损害了建设单位的合法权益131 2．2长期挂 靠模式 建设单位为使工程项 目获得较好的工程质量，通过公开、公平竞争的招 长期挂靠以挂靠人是被挂靠企业分公司的形式出现