关于审理施工合同纠纷案件司法解析.docVIP

关于审理施工合同纠纷案件 司法解释之主要内容及在办理案件中的具体运用 周吉高 上海市申达律师事务所 个人网页：/zjg.htm 电子邮箱：Fredzhou@ 2006年6月4日 司法解释概述 （一）司法解释对象：施工合同 1、施工合同概念； 2、施工合同与建设工程合同（合同法269条）的关系； 3、监理合同是否属于建设工程合同（合同法第276条）？ （二）司法解释大纲及对应条款 1、合同无效的情形及处理（第一条至第四条） 2、可以按有效处理合同 （第五条至第七条） 3、关于合同的解除权 （第八条~第十条） 4、质量问题 （第十一条~第十三条） 5、关于工程期限的违约责任 （第十四条~第十五条） 6、关于工程结算标准和工程量的确定 （第十六条~第二十三条） 7、关于程序问题的规定 （第二十四条~第二十六条） 8、保修责任 （第二十七条） 9、施行时间（第二十八条） ：2005年1月1日起受理的一审案件。 一、关于施工合同无效的五类情形规定 [内容] 施工合同无效的五类情形 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级； 2、没有资质(或者相应资质)的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3、建设工程必须招标而未招标或者中标无效的； 4、违法分包； 5、转包。 [理解与运用] 1、关于资质规定 资质序列（施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列）；资质等级；没有资质；超越资质等级。 2、关于挂靠认定 （1）司法实践中一般不容易认定；（施工企业/发包人/法院）； （2）认定挂靠的标准：建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 》第15条。 3、如何判断是否属于必须招标的范围 （1）认定的标准：《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》； （2）工程实践中存在的典型问题：总包外直接发包或将总包部分范围收回直接发包，因未招标投标导致直接发包合同无效。 4、中标无效的情形：六种，《招标投标法》第50、52-55、57条。 5、关于违法分包认定 （1）认定标准：《建设工程质量管理条例》第七十八条； （2）关于违法分包之再分包认定案例： [案例1.1]某境内施工企业诉某境外施工企业再分包合同纠纷案件 6、关于转包的认定 （1）认定标准： A、《建设工程质量管理条例》第七十八条规定 B、建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条　 （2）关于转包的认定案例： [案例2.1]建设单位起诉施工企业、设计单位、监理公司承担修复责任法院追加总包作为被告纠纷案件 7、如何在办理案件中运用该规定？ [疑难问题] 1、第一条、第四条规定了施工合同无效的五类情形，是否意味着不存在上述情形的建设工程施工合同均有效？ 2、强制性规定是否影响施工合同效力判断标准是什么？ （1）是否为法律、行政法规的强制性规定； （2）强制性规范是否为效力性规范？强制性规范分为效力性规范与管理性规范。效力性规范指违背法律行政法规强制性规定导致损害社会公共利益。否则，为管理性规范。 （3）起诉前是否补办了有关手续？ 3、转包合同无效、违法分包合同无效是否影响到前手合同的效力？ 二、关于无效施工合同的结算方法规定:参照约定 [内容] 无效施工合同的结算方法：视质量是否合格而定 1、验收合格的处理原则：承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 2、验收不合格的处理原则： 经修复合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持； 经修复不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持； 不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应民事责任。 [理解与运用] 1、原来司法实践情况：上海/浙江法院通常处理方法 专业知识：定额计价方式/工程量清单计价方式 2、为何作出这样的解释？ （1）无效合同法律后果规定：第五十八条?合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 （2）浙江法院处理方法分析：返还什么？/两次利润。 3、有效无效结算一样纯属巧合，并非法律制度规定如此，并不能由此推出其他结论：如鼓励违法等。 [疑难问题] 1、实际施工人与前手承包人之间的合同价款过低，怎么办？作为实际施工人是否只能按合同约定主张支付工程价款？ （如：发包人-总包人-分包人-接受再分包人） 三、关于黑白合同结算规定 [内容] 黑白合同应按白合同结算工程价款 [理解与运用] 1、黑白合同概念；2、黑白合同形成原因；3、黑白合同形成时间；4、司法解释之前状况； 5、黑白合同判决案例 [案例3] 北京（一中院）首例黑白合同案 [疑难问题