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民事送达难的实质与应对 　　摘要：随着经济社会的发展，人口流动不断加速，民事送达难逐渐成为民事诉讼领域与民事执行难并驾齐驱的两大难点问题，由于送达程序是法院与当事人发生民事诉讼法律关系的前提，其无疑成为“难中头难”。查找民事送达难背后的实质无疑对破解当前司法顽疾，推动正在进行的司法改革具有重要意义。本文在分析最新的司法解释就送达难进行规制的基础上，借鉴前人的经验，得出我国民事送达难特别是审前民事送达的实质包含两点原因：内部原因在于绝对的职权主义司法模式之下法院的大包大揽在面对人口流动等新情况下的力不从心；外部原因则是受送达人拒绝送达。最后，在批判当事人主义的司法模式改造在我国行不通的前提下，得出符合我国国情、与当前司法改革相互承接的应对之策。 　　关键词：送达难；职权主义；实质；应对 　　中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0026-03 　　作者简介：赵莹（1989-），女，法学硕士，天津市西青区人民法院，书记员；张继峰（1987-），男，法学硕士，天津市西青区人民检察院，书记员。 　　一件民事案件中一般会出现两次或者两次以上的送达，这其中审前送达作为民事案件中的第一次送达无疑更是难上加难，由于第一次有效送达之后被送达人基于不应诉可能败诉方面的考虑以及法院要求被送达人留下送达地址确认书等因素，审判过程中或者审判后出现送达难的几率很小，因此，从这个意义上可以说，民事送达难就是指审前民事送达难。 　　一、审前民事送达难的实质 　　在司法实践中，民事送达难有多重涵义，最主要的表现包含两点：“其一，送达难是针对直接送达而言，也就是所谓的直接送达难。难就难在，送达要求以直接送达为原则，非直接送达为例外。例如，如果都可以使用公告送达的方式，则就无所谓难不难的问题了。其二，送达难是针对受送达人拒绝接受而言。由于受送达人拒绝接受送达，因此必然导致难以直接送达。”①直接送达为原则，在我国民诉法中指的是法院作为唯一的送达主体一般应直接将诉讼文书送交给当事人，只有在例外的情况下，才能通过其他方式送达。得出上述结论的原因如下：首先，尽管民事诉讼法没有明文规定送达的主体只能是法院，但从法理以及法条的含义上来看，我国的送达只能是法院送达，这点从法学词典以及学者对民事送达的定义中也可以得出②。其次，虽然我国民事诉法以及司法解释规定了直接送达、留置送达、电子送达、邮寄送达、委托送达、转交送达等6种送达方式，但正如我国民事诉讼法第85条所规定的“送达诉讼文书，应当直接送交受达人”，这说明民事诉讼一般应直接送达。最后，民事送达在本质上要求审判机关或者其“代理人”通过直接与当事人或者与当事人有特殊关系的人接触的方式产生民事诉讼法律关系，因此，广义上的直接送达还应包括留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达。送达难的另一面则是被送达主体通过避而不见、留下错误地址等方式不接受送达，而我国民事诉讼法对该行为并没有相应的规治，而这和法院直接送达相结合，便产生了中国特色的送达难。 　　由此，送达难的实质呼之欲出，那便是职权主义司法模式下独揽民事送达权的法院在案件爆炸式增长，人口流动加速的新形势下难以应对。与此同时，被送达当事人特别是作为被起诉方的被告，被赋予消极接受的角色，一旦其出于逃避审判等原因规避送达，那么民事送达便是难上加难。 　　（一）民事送达内涵――民事裁判正当化的前提 　　民事诉讼主体包括原被告双方、法院以及其他诉讼参与人，他们之间形成的关系便是民事诉讼法律关系，而联系他们的便是民事法律文书的送达。因此，民事送达并非纯粹的技术性安排，而是民事诉讼的基本制度，这也是为什么我国民事诉讼法将民事送达列于审判程序之前的原因。民事送达直接影响到民事裁判的正当化与否，具体而言包括三个方面：“第一，当事人有接受法院就程序进行事项给予通知的权利，法院有义务就诉讼相关事项给当事人以有效的通知，这是民事裁判具有正当性的基本前提。第二，合理化的送达制度增强了缺席裁判案件的程序合法性，成为民事裁判正当性评价的标准之一。第三，从程序保障的角度看，在采用常规的送达方式难以送达的情况下，不得已以公告的方式拟制通知受送达人时，往往被视为是法院在法律上对保障参加机会作出的一种妥协。但这种妥协要有一个最低限度，即要穷尽所有的送达方式后，才能作出是否使用这种妥协手段的决定，否则就与程序保障的规则相悖”。③ 　　（二）职权主义模式下民事送达的困境 　　在民事诉讼领域，根据审判机关与当事人对诉讼程序的主导程度不同将诉讼分为职权主义模式和当事人主义模式。前者强调法官对民事案件的掌控，当事人一般仅仅作为争议案件的参与者，大陆法系国家多采用此模式；后者则要求法官处于居中裁判的超然地位，原被告双方对案件的进行起主导作用，英美法系国