中国刑法总论主要争议问题述评.docVIP

中国刑法总论主要争议问题述评一、前言 新中国建立以后，尤其是晚近20多年以来，在国家法治建设不断进步的大环境中，在广大刑法学者的共同努力下，作为法学重要部门的中国刑法学得到了前所未有的良好发展，出版了数百部有份量的著作，发表了数千篇有份量的学术论文，全国性、地区性和部门性的学术研讨活动也非常频繁。谚云：“真理不辩不明”。在中国的刑法学研究中，非常注意对争议问题的研究，并很好地贯彻了“百花齐放，百家争鸣”的方针，也正是这种学术争鸣的良好氛围推动着中国刑法学的不断发展，从而为国家刑事法治建设的进步作出了重要贡献。 根据通行的观点，中国刑法学由通论（绪论）、犯罪总论、刑罚总论和罪刑各论四部分组成。前三部分又合称为刑法总论，第四部分也称为刑法各论。刑法总论以犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理为研究对象，是整个刑法学体系大厦的基础和最重要的组成部分，刑法各论部分有不少争议问题只是刑法总论争议问题的具体化而已。由于刑法总论本身的重要价值及其对刑法各论研究的指导意义，中国刑法学界一贯高度重视对刑法总论的研究，其中也特别注意对刑法总论中争议问题的探讨。关于刑法总论争议问题的研究广度与深度从一个重要的方面反映了中国刑法理论研究的水平和活力。本文仅就中国刑法总论研究中的一些主要争议问题做一简要的述评。 二、刑法通论中的主要争议问题 刑法通论（绪论）领域研究的是刑法学的概念、对象、体系、研究方法，刑法的任务、刑法的指导思想、刑法的基本原则、刑法的体系、刑法解释和刑法的效力等宏观的基础性问题。这一领域研究中的主要争议问题有： （一）刑法立法指导思想之争 在中国刑法和修订立法的过程中，在立法指导思想上，长期存在着经验立法观与超前立法观、粗疏立法观与细密立法观之争。 1．经验立法观与超前立法观之争 经验立法观立足于以往的经验，片面强调立法对现实生活的反映和维持。经验立法观对中国刑事立法实践的影响非常深刻。在1979年刑法的制定过程中就明确地要求以过去的实践经验为根据，如对伪劣产品犯罪等一些已经有人建议规定的犯罪并未在刑法中加以规定。 超前立法观则认为，刑事立法应当充分地反映犯罪现象及整个社会在未来较长时期内的发展趋势和特点，从而使其能够适应社会发展的变化，以保证刑事立法的稳定性。 我们主张奉行超前立法观，不过需要指出的是，我们主张的超前立法不是脱离现实，而必须是有充分事实根据的且适度的超前。经验立法观立足于以往的经验，片面强调立法对现实生活的反映和维持，其对立法的慎重、稳妥态度是可取的，但是却难以适应社会现实发展变化的需要，容易导致立法滞后，这一问题在处于社会转型期的中国显得更为突出。在两种不同的立法观指导下的刑法立法，对不断变化的社会的适应性，存在很大差别：经验立法观指导下的立法的适应性较差，从而影响其稳定性；而超前立法观指导下的刑法立法由于坚持了立足现实与预见未来的相结合，对不断变化的社会犯罪情势有较大的适应性，从而缓和了立法的稳定性和社会的易变性之间的矛盾。 中国1979年刑法典的制定奉行的就是经验立法观，此后单行刑法对其频繁的修正，就是其适应性较差的反映。与1979年刑法典相比，1997年刑法典在贯彻超前立法思想上有很大的进步，如规定了在当时并不是很突出的恐怖主义犯罪；但也存在诸多不足，如自1997年10月1日实施至今，已经对刑法典进行了5次修改。 2．粗疏立法观与细密立法观之争 粗疏立法观认为，法律要保持其对复杂现实之较大适应性，就应制定得粗疏一些。流传久远的中国法谚曰：“法网恢恢，疏而不漏”。粗疏立法观奉行的就是“法网恢恢，疏而不漏”，即认为立法之“疏”是做到司法“不漏”的妙方。中国1979年刑法就奉行“宜粗不宜细”、“宁疏勿密”的立法指导思想。流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪等“口袋罪”的存在，就是典型的例子。 细密立法观则认为，只有具有明确性，法律才能充分发挥其普遍规范作用，减少主观任意性，实现公正价值。因而主张法律应当尽可能规定得细致周密一些。 与1979年刑法典相比，1997年刑法典在立法细密化方面有了很大的进步，但是仍有不少不尽人意地方。例如寻衅滋事罪、非法经营罪等由原来的“口袋罪”分解而来的犯罪的罪状仍然具有极大的不明确性。 在中国，由于刑法立法比较粗疏和抽象，由最高司法机关制定了大量的司法解释，其数量远远超过刑法条文的数量，没有大量的司法解释，司法机关几乎无法办案。在目前这种刑事立法状况下，仍有特别强调细密立法观、降低立法抽象性的必要，这也是罪刑法定原则的要求。坚持细密立法观要求在刑法条文设计、罪状表述、立法用语等方面应力求详备具体、明确严谨。 当然，立法的细密不可走向极端，因为立法终究应当具有抽象性，法条无法对复杂实践中的所有问题都作出具体规定，过于细密也会降低立法对复杂现实的适应程度。因而立法的细密也