司考题：不可深究——我的一点司考体会.pdfVIP

《江西律师}2002／第4期 ·司法考试· 今年我参加了司法考试，总体感觉难易 币罪共犯。 适中，题目设计新颖，以法律基础为底衬，理 这题考的是高法1998年关于挪用公款 论与实务兼具。在各部门法考察中，我个人 罪的《解释》第7条规定：挪用公款进行非法 感觉民商法考题平铺直述，直接适用法条即 活动构成其他犯罪的，数罪并罚。依此规定， 可，而刑法考题暗藏玄机，不可深究。下面择 乙挪用公款供甲贩卖假币，构成挪用公款罪、 其三略谈个中体会。 贩卖假币罪。而我当时对这一条解释记得不 一 、 这是一道多选题。题干内容是暴力 确切，于是从法理上分析乙是否构成贩卖假 抗拒缉私，致人重伤如何定性。题支中B可 币罪：首先，乙只有一个挪用公款行为，不应 以排除，A是走私罪、C是故意伤害罪、D是 当认定数罪，其挪公款为他人贩卖假币提供 妨害公务罪。 出资，其挪用公款的行为既侵害了公款的使 《刑法》157条规定：以暴力、威胁方法抗 用权，又破坏了金融管理秩序，属于一个行为 拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人 侵害了数个客体，即贩卖假币罪与挪用公款 员依法执行职务罪数罪并罚。依此条文，应 罪的想象竞合，应择一重罪即挪用公款罪定 先A、D，但暴力妨害公务致人重伤显属想象 罪。其次，从挪用公款罪的犯罪构成考察，该 竞合，只能择一重罪即故意伤害罪定罪处罚， 罪客观方面有三种情形，“挪用公款归个人使 那么依刑法基本理论应选A、C。这道题暴露 用，进行非法活动”是其中之一，也即挪用公 了刑法157条立法的不严谨，却使我陷入两 款进行非法活动构成挪用公款罪的犯罪构成 难选择：选A、D表面上符合法条规定，但显 中已包涵“进行非法活动”这一客观行为，如 然不合法理；选A、C在理论上完全正确，但 果再对这一“用款”行为再定罪，属于对这一 不符合刑法157条的刚性规定，依立法原理， 行为的双重刑法评价，不符合法理，故只应认 立法可以根据其考虑作出不符合法理的特殊 定一罪即挪用公款罪。以上运用刑法理论分 规定，即当法条与法理矛盾冲突时，应严格适 析得出的结论却是错误答案。这说明这条司 用法条。就这样，一道本很简单的题令我迟 法解释经不起法理推敲。 疑良久。最后C、D都难割舍，当时是想两者 三、这是一道案例分析题。题干部分内 兼具，其实是两者具失，实是大错特错，后悔 容是李某被人追杀，情急之下将一正开摩托 之余怪自己把157条记得太确切。 车的妇女从车上推下(该女未受伤)，开车逃 二、这是一道任选题。题干内容是甲某 脱险境，后李某在考虑处置该车时发现车内 与乙某共谋，甲指使乙挪用公款给其贩卖假 有现金2000元，遂将现金占为己有。问题是 币，事后分赃。题支涉及乙是否构成贩卖假 问李某行为定性。 作者：南昌市人民检察院起诉处 40 · 信息动态· 《江西律师}2002／第4期 李某全部行为不一一评价，针对取得现 过于狭隘理解，即侵占罪行为人在非法占有 金行为定性，也令我颇费脑筋。当时第一感 财产之前可以基于某种合法理由实际取得民 觉是定盗窃罪，但细一考虑，似乎侵占罪更适 法意义上该物的占有权，实际控制该物，这种 当。盗窃罪指的是行为人在完全不占有财产 合法原因行为不限于委托保管。基于以上学 情况下秘密窃取，而李某在将非法取得现金 理分析，我当时斗胆认定了侵占罪，而这极有 所有权之前，已通过紧急避险行为合法取得 可能是错误答案，因为目前学界观点至多只 财产的占有权、使用权，在已经实际控制了财 是学理解释，还未上升到司法解释，不能作为 产的情况下，再产生非法取得其所有权的念 答题依据，于是我又是一番后悔不迭。 头，进而将财产占有，这种行为符合侵占罪的 我个人认为，以上所举三道考题有点欠 本质特征。虽然刑法270条规定侵占罪的客 妥。第一、二题都属于立法、司法解释与刑法 观方面是将代为保管的他人财物非法占为己 理论不相符，而第一题需要选