论赌博罪的立法选择与司法惩治基于宽严相济刑事政策的审视_NoRestriction.pdfVIP

和谐社会的刑法现实问题 论赌博罪的立法选择与司法惩治 一一基于宽严相济刑事政策的审视 吴大华+ 王飞” 从当前的研究状况看，对赌博罪的争议主要体现在以下两个方面：其一 是立法上该不该把赌博行为确立为犯罪行为；其二是司法中能不能依法有效 惩治赌博犯罪。我们认为，解决上述争议需要一个共同的探讨平台，因而本 文拟从基本已成共识的宽严相济刑事政策角度来分析赌博犯罪的立法选择与 司法惩治问题。 一、 赌博罪的立法选择： 坚持犯罪化④立场，但须严加控制 犯罪圈 (一)赌博行为的犯罪化与非犯罪化之争 比较国内外刑法的规定情况，可以看出各国或地区对待赌博行为的态度 存在明显差异，甚至不少是截然相反的。有的国家如英国、泰国、摩洛哥等， 认为赌博行为不是犯罪或者在一定范围内将赌博行为视为不构成犯罪；有的 国家则将具有严重社会危害性的赌博行为明确规定为犯罪，我国刑法便是如 此。受此影响，国内学界对赌博行为的刑法立法规制问题也形成了两种对立 的观点：一种观点是坚持赌博行为应当作为非犯罪化处理，而另一种观点则 确信赌博行为不仅应该构成犯罪，而且还应该提高该类犯罪的刑罚幅度。对 此争议，从宽严相济刑事立法政策的角度讲，我们原则上同意后者，但同时 坚持犯罪化应当有所限制。 (二)从宽严相济刑事立法政策看赌博行为的立法规制 1．刑事立法政策对定性赌博行为的导向 ． 有研究表明，完整的刑事惩罚政策应当包括刑事立法政策，刑事司法政 策和刑事执行政策。②在此仅从较宏观的角度就宽严相济刑事立法政策在制 +贵州民族学院院长、教授。 ··云南大学法学博士研究生。 ①尽管日本学者大谷实认为：“犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑 事制裁的对象。”(参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第85页) 但本文中的含义要宽泛些，还包括不对已经确定为犯罪的行为作非犯罪化处理之义。 ②王牧主编：《新犯罪学》，高等教育出版社2005年版，第336—337页。 1626 论赌博罪的立法选择与司法惩治 定赌博犯罪过程中的导向作用作探讨。一般而言，对宽严相济的基本共识是： 该宽则宽，该严当严，以宽济严，以严济宽，宽中有严，严中有宽，宽严有 度，宽严适时。其简化的理念就是动用刑罚要做到轻轻重重。这就要求刑法 在介入赌博行为时需要考虑刑事惩罚范围的选择问题。“刑事惩罚范围的选 择实际上是定罪的刑事政策的确定。当然，这里的定罪，并非仅仅是指司法 机关的犯罪认定，而且是指在刑事政策上如何确定犯罪范围。犯罪范围也可 以形象地称为犯罪圈，或者称为刑事法网，因而，刑事惩罚范围的选择，也 就是刑事法网的扩张与收缩的问题。”①从该学者的论述看，刑事政策在立法 中的主要导向作用之一就是确定犯罪圈的大小，这在很大程度上将决定是否 将一个行为视为犯罪或者作为非犯罪化对待。这样要在赌博罪立法中落实宽 严相济的刑事政策，从而恰当地确定其犯罪圈的大小，也就必然要一分为二 地区别赌博行为中该宽或者当严的因素。 基于这样的认识，下述情形都可被视为是应该考虑宽大对待赌博行为的 因素：其一，从行为对象上讲，尽管我们不赞同绝对坚持赌博行为无被害人， 但是赌博犯罪没有直接的刑事被害人，这是肯定的，相对于有直接被害人的 犯罪，赌博犯罪对社会的危害要小一些，因此在对待策略上值得考虑疏堵的 下 度量问题。其二，从行为本质上讲，赌博行为是一种无人强迫的自由选择的 私权性质行为，除了有些“官赌”是用公款(物)外，参赌者大都是拿自己 卷 所有的财物进行赌博，行为人对自己财物的自由处分是受民法等法律保护的 行为，具有公法性质的刑法介