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浅论聚众斗殴罪之“聚众”的构成形式 　　摘要：聚众斗殴罪是司法实践中常见的犯罪之一，其来源系分离于1979年刑法的流氓罪，虽属多发犯罪，但客观方面的表现、入罪标准却一直因其现实状态相对复杂而存有争议。其中的“聚众”+“斗殴”之“聚众”是否为绝对必要条件，更是需要据实予以评析的关键问题。 　　关键词：聚众；斗殴；聚众斗殴罪；客观表现 　　中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0153-02 　　作者简介：马超（1985-），男，天津市宝坻区人民检察院，助理检察员。 　　一、“聚众”在现实中的表现及争议 　　介绍一个实际案例。犯罪嫌疑人黄某超与被害人田某曾共同经营一演艺团，后二人意见不合分道扬镳，各自经营演出，并因争抢生意、互挖演员素有积怨。2016年3月的一天，黄某超与田某经营的演艺团同时被邀请至某户农家演出。表演结束后，双方人员发生口角，黄某超一方人员郭某新声称要打电话让老板过来，并让田某一方人员在原地等候。田某一方人员明知黄某超等人到达现场要发生斗殴，依然不听旁人劝阻，为逞强争胜而在现场等候斗殴。后黄某超纠集温某等二十余人到达现场与田某、韩某、黎某元等五人在村口相互殴打，期间温某持铁板致田某、韩某轻微伤，韩某持刀将温某手臂划伤，田某持械欲殴打他人，被周围群众拦下。 　　本案中黄某超一方人员构成聚众斗殴罪无疑；田某、韩某等五人于案发前曾共谋斗殴，具有了犯罪故意，但在案发当场，却没有聚集的行为表现，只是共同在现场等待斗殴，后续实行斗殴，其行为是否涉嫌聚众斗殴罪则存有极大分歧。 　　争论的核心是对“聚众斗殴罪”的理解，即此罪构成要求的犯罪行为，是复合行为还是单一行为，换言之，成立聚众斗殴罪犯罪构成要求的行为是“聚众+斗殴”，还是“以聚众形式发生的斗殴”。 　　观点之一认为“聚众”+“斗殴”为必要条件，即田某等五人虽事先有斗殴的意思联络，但在斗殴的当场没有明显的聚集行为（聚众），仅有斗殴的行为，因此不构成聚众斗殴罪；另一种观点认为应考量以聚众形式发生的斗殴，即田某等五人事前有斗殴犯罪的意思联络，且犯罪共同故意的形成与斗殴的发生在时间因素上衔接的相当紧密，斗殴当场虽无明显聚集的行为，但田某等五人明知嫌疑人黄某超等人到来后要发生斗殴，其五人仍为逞强争胜而等候在斗殴现场，最终在客观上以聚众的形式同对方发生了斗殴，该五人的行为亦涉嫌聚众斗殴罪。 　　二、“聚众+斗殴”的入罪必要条件之考量 　　刑法第292条对聚众斗殴基本犯罪构成采取了简单罪状描述：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的处以刑罚处罚。此外还有加重情节的规定：聚众斗殴人数多、规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。另外还规定了转化情形：聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条规定的故意伤害、故意杀人罪定罪处罚。从文意解释的角度可以明确两点：一是刑法对聚众斗殴犯罪构成核心行为，未明确规定成“聚众+斗殴”的模式，二是伤害结果不是构成聚众斗殴犯罪的客观必备要素。 　　（一）主观目的之考察 　　聚众斗殴罪的成立首先要求参与斗殴的一方或者双方具有“逞强争霸的煞气”，斗殴的起因或是出于争抢地盘、或是出于哥们义气，总之是包含有一定的流氓意思，而不是单纯因为日常的民事纠纷而引发[1]。本案中，嫌疑人黄某超与田某因为争抢生意、演出人员而素有积怨，嫌疑人黄某超因己方团员与对方发生争执，纠集人员与对方斗殴是“为了给团员出气”，田某一方人员留在现场等待斗殴是因为“我们要是走了，以后在这行我们就没法混了”，说明双方人员不是单纯为了解决民事纠纷，而均是怀有“逞强争霸的煞气”，进而发生斗殴，双方都具备了构成聚众斗殴罪的前提条件。 　　（二）侵害的法益 　　聚众斗殴行为侵害的是社会公共秩序，实行行为应是“斗殴”，只是由于该实行行为以“聚众”的形式发生时，才具有了侵害社会公共秩序的犯罪属性[2]。单纯的“聚众”行为难以认定具有该罪的法益侵害性，即使是为斗殴而“聚众”，在到达现场而未发生斗殴的情形下，也易认定为犯罪预备。如果按照“聚众+斗殴”是本罪实行行为的观点，则本案中嫌疑人黄某超的行为将面临两种截然相反的矛盾评价：一是黄某超虽为斗殴而纠集人员到达现场，但其后来并无斗殴行为，不符合“聚众+斗殴”的实行行为模式，所以黄某超不构成犯罪，该思路与解释田某等人不构成犯罪的思路相同；二是黄某超为斗殴而纠集人员到达现场，已经形成了共同犯意，依照共同犯罪理论，后其表演团成员实施了构成犯罪要求的全部实行行为，黄某超虽未亲自完全实施实行行为，但其亦构成聚众斗殴罪，且是犯罪既遂。至此可以看出，在“聚众+斗殴”的犯罪构成模式下，如对黄某超按犯罪处理，而田某不按犯罪处理，