小产权房未来发展政个策框架的建构.docVIP

第四章 小产权房未来发展政策框架的建构 小产权房之“小”，在于法律上的非法，政治上的利益失衡，管制上的未经批准。探究小产权房未来发展趋向，不是简单探讨小产权房违法变合法的问题，而是深入探究如何通过建构新的制度或政策框架，来贯通城乡两个住房市场，统筹城乡住房发展，解决居住民生问题。鉴于小产权房问题已经远远超越了单一的法律、政治或管制层面而衍生为综合性社会问题，妥善解决之，需要高度的政治智慧和适足的规制政策。在现行的政府规制政策和学术界已探讨的分类规制政策，都不足以彻底根治错综复杂的小产权房问题时，我们可以尝试建构一套小产权房未来发展及其问题解决的政策框架，以纠正小产权房开发现行管制政策的失效、弥补政策缺失、突破政策困境，同时有效规范小产权房开发、解决小产权房开发衍生的问题。建构的基本路径，可以选择法律的、政治的和管理的路径。 第一节 法律的路径 从某种程度上说，小产权房问题乃是根源于法律法规的缺失或不适，是社会转型期法律制度弊端的一种折射。它折射的“不只是立法数量不足造成的制度功能的单调，更重要的是立法质量表现出来的制度可行性差”。以现行法律法规简单判定小产权房开发及销售合法与否，根本无助于解决小产权房蔓延以及由此带来的一系列问题。小产权房开发及销售合法与否问题，应该主要适用于《宪法》、《物权法》、《民法通则》以及现行有关房地产开发建设领域的专门法律《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》、《环境保护法》等，而不适用于《城市房地产管理法》。从法理上建构小产权房规制政策，主要就是要突破长期以来形成的立法修法中的“路径依赖”，积极探索立法修法新的“路径选择”。可选择的路径有三： 一是循国际宪政之通则，在《中华人民共和国宪法修正案》中重新确立公民自由迁徙权与住房权等宪制原则 根据《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会及文化权利国际公约》、《住宅人权宣言第号决议人人在各国境内有权自由迁徙和居住1966年12月16日联合国大会第2200A（）号决议公民权利和政治权利国际公约合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。同日通过、1976年3月23日生效的《经济、社会及文化权利国际公约》第十一条第一款也规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”1981年4月在英国伦敦召开的城市住宅问题国际研讨会上通过住宅人权宣言有良好环境适宜于人的住处是所有居民的基本人权 根据马尔赛文等学者的统计，20世纪70年代中期以前，世界各国有157部成文宪法，规定公民有迁徙自由权的成文宪法为87部，占被统计宪法的57%；而在20世纪70年代中期以后新制定的成文宪法近60部，明文规定公民个人迁徙自由的就有49部，占被统计宪法的91%。这说明，赋予公民迁徙自由权是符合国际宪政通则的宪制原则。近代中国第一次以宪法性条文明确规定公民享有居住和迁徙自由的，是1912年3月取代中华民国临时政府组织大纲11日开始施行陕甘宁边区中央局孙中山先生的三民主义总理遗嘱及中共中央的抗日民族统一战线原则居住、迁徙之自由权保证一切抗日人民地主、资本家、农民、工人等的居住、迁徙之自由权1949年9月29日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》居住、迁徙自由权中华人民共和国人民有居住、迁徙的自由权。 《中华人民共和国宪法》是根本大法，拥有最高法律效力。中华人民共和国共制定过四部宪法，第一届全国人民代表大会第一次会议中华人民共和国宪法中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。1975年1月17日第四届全国人民代表大会第一次会议通过中华人民共和国宪法中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由年月日第五届全国人民代表大会第一次会议通过中华人民共和国宪法现行的1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的第四部中华人民共和国宪法1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议和2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国宪法修正案中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由月日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》《宪法修正案》《宪法修正案》《宪法修正案》此外需要明确的是，住房权是基于人之为人的权利而要求享有的、能够满足其最低层次生活需要的居住及其收益的权利，是公民的基本人权之一，它并非是为高收入阶层和已有充足住房的人设定的权利，而是为低收入阶层、尤其是为那些凭依自己的收入难以解决本人及其家属基本居住需求的人设定的权利。 二是参《物权法》等保护已拥有房屋财