刑法修正案(九)对贪污罪的修订及适用解读.docxVIP

刑法修正案（九）对贪污罪的修订及适用汪勇（浙江工业大学法学院副教授、法学博士）本文发表于2015年第20期《中国审判》2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案》九），本次修正的内容较多，本文仅就贪污罪的修订及适用谈一点自己的浅见，请各位同仁批评指正。一、《刑法修正案》（九）对贪污罪的修改内容（一）法定刑档次排序调整为由轻到重，修正了97刑法的交叉重叠1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《惩治贪污条例》）对于贪污犯罪法定刑的排序大致是由重到轻分四档排列；1979年刑法对于贪污罪法定刑的排序是由轻到重分三档排列；1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》）法定刑的排序修改为大体由重到轻分四档排列；1997年刑法典延续了前述《补充规定》由重到轻分四档的排序。从中可以看出立法者对贪污受贿罪从严惩治的意图。本次《刑法修正案（九）》又恢复到了1979年刑法对本罪法定刑的排序方式，即由轻到重的排序，反映了立法者对该罪的认识发生变化。在当下中国已经逐步减少死刑并走向废除死刑的刑事政策大背景下，作为原因复杂、范围广泛的贪污受贿犯罪，既要体现从严的要求，但也应意识到贪污受贿犯罪具有复杂的制度、社会因素，应当理性应对。排序虽然只是形式上的变化，但依然可以透视立法者的意图。同时，修正案（九）还改变了1997年刑法对贪污罪法定刑配置的交叉重叠问题。1997年刑法第383条第一款中，其第一项和第二项、第二项和第三项的法定刑均存在交叉重叠现象。本次修订，法定刑的四个层次标示明显，从轻到重为：三年以下有期徒刑或者拘役（第一档）、三年以上十年以下有期徒刑（第二档）、十年以上有期徒刑或者无期徒刑（第三档）、无期徒刑或者死刑（第四档）。当然，修改后仍有第三档和第四档存在无期徒刑的重叠，之间仍有区分的必要。仅从“情节”的差异来看，数额都有“贪污数额特别巨大”，他们之间的差异在于，第三档法定刑的数额是作为独立的情节与“其他特别严重情节”并列作为选项，而第四档法定刑则要求同时具备“数额特别巨大”和“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的结果。（二）“固定数额”修改为“概括数额”，同时并列增加“其他情节”对于贪污罪的处罚，数额无疑是体现法益侵害的最重要要素，从《惩治贪污条例》即采用较为具体的数额情节体现危害性大小，但1979年刑法对于入罪并没有数额的情节规定。《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》确定了具体的数额作为重要情节加以规定，以此为依据，将法定刑分为四档，即：个人贪污数额在五万元以上、个人贪污数额在一万元以上不满五万元、个人贪污数额在二千元以上不满一万元和个人贪污数额不满二千元，且情节严重。四档分别对应不同的法定刑，其中的“其他情节”是作为加重处罚的情节，在个人贪污数额在五万元以上，且情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。1997年刑法基本保持了1988年这个《补充规定》的内容，只是数额的基数有增加，仍为四档，由重到轻排序，即：个人贪污数额在十万元以上、个人贪污数额在五万元以上不满十万元、个人贪污数额在五千元以上不满五万元、个人贪污数额不满五千元，并要求情节严重。这种固定数额的方法虽然明确、具体，但无法适应巨大变化的社会和各种复杂的司法实践，导致严重的罪刑不均衡。本次修正是应对司法实践和理论呼吁的结果。具体而言，就是将固定数额修改为具有梯度的概括数额（依次是“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”）。同时，即便具有梯度的数额也仅是法定量刑情节之一，同时增加了具有梯度的“其他情节”，依次与前述三个梯度的概括数额对应，这三个具有梯度的“其他情节”依次是“较重情节”、“严重情节”、“特别严重情节”，赋予了定罪和量刑的灵活性，可以适应丰富多变的司法实践。 （三）死刑适用被严格限制，客观上将基本取消死刑立即执行的适用 鉴于当前社会对贪贿犯罪去死刑化有强烈的抵触情绪，同时，国家层面也有保持死刑威慑腐败的意图，因此，强行废除贪贿犯罪死刑的做法可能会遭遇较大阻力。因此，在目前的形势下，对贪污受贿罪保留死刑、慎用死刑成为一的种政策性选择。本次修改虽然对贪污罪保留死刑，但仔细分析该条仍可以窥视死刑的严格限制，甚至客观上将基本取消死刑立即执行。具体分析如下。1997年刑法第383条第一条第一款第一项规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”从中可以看出，1997年刑法对死刑适用的依据为两条：一是“个人贪污数额在十万元以上”，二是“情节特别严重”，而且，死刑为绝对确定的法定刑。 刑法修正案（九）对贪污罪适用死刑的规定是：“数额特别巨大，并使国家和