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英 美 法 概 论 第一章 普通法 本章将介绍英美法的重要法源——普通法，包括普通法的基本含义、形成的原因以及学术观点。重点是普通法形成原因之分析。 第一节 普通法的含义 一、普通法的含义 （一）关于对common law的翻译 “习惯法” 抑或“普通法”？ （二）普通法的含义 1．原始含义：是指在13世纪爱德华一世时期形成的与地方习惯法相对称，在王室法院适用的通行于全英国的“习惯法”。 来源于教会法的jus commune,lex communis 2．普通法的现代含义 （1）与衡平法相对称 即指原始含义上的普通法。指从13世纪形成的在全英国普遍适用的共同的习惯法。即由英国早期王室法院适用的通行于全国的习惯法。 （2）与制定法相对称，普通法就是判例法。 （3）与其他国家的法律相对称，普通法就是指英国法。 （4）与大陆法相对称，指与大陆法相对立的整个英美法。包括普通法、衡平法、制定法。 二、与普通法相关的几个概念 （一）判例法（case law） 既指一种法律方法，也指一种法律.从法律方法角度讲，判例法是“是根据法院和法庭以往对特定案件所作司法决定而对其中设定的法律原则和规则进行概括的普遍术语。 从法渊角度讲，判例法是汇编判例的集合或者是作为证据的特定主题的法律，或者是由已决案件形成的法律，区别于制定法和其他法律渊源。 （二）案件（case） 《布莱克法律字典》对“case”有不同含义 广义理解上既包括已决案件，也包括未决案件。 狭义理解上， “案件”较为合适。 （三）先例（precedent） 先例是“法院做出的决定或已决案件。为后来出现的类似或相近案件提供了范例或者效力。 法院在先前案件中确立的原则基础上审理案件，在事实或法律原则上与待决案件相似的先前案件即为先例 （四）遵循先例（stare decisis） 遵循先例是适用判例法的原理或者规则。 第二节 普通法的形成 一、普通法形成的学术观点 （一）国内关于普通法形成的主流学说 普通法的形成与英格兰国王政府在司法领域的中央集权化的尝试分不开，1066年“诺曼征服”以后，原有的各地分散的习惯法给统一的全国管理带来了很大的不便和困难。于是，王室法院实行巡回审判制度，调查了解各地习惯法的内容，并在此基础上将各地分散的习惯法冶于一炉，使之成为统一的制度------普通法，施行于全国。 国内主流学说的基本含义 一、普通法形成的前提条件主要有两点：其一英格兰建立了具有中央集权性质的国家，其二是各地分散的习惯法给统一的全国管理带来了很大不便和困难。 二、巡回审判制度的实行，巡回法官的活动，是普通法形成的动力与直接原因。 三、普通法建立在各地习惯法的融合的基础之上。 （二）国外关于普通法形成的观点 1、梅特兰的“综合因素”说 梅特兰不以某个单一的历史事件作为普通法形成的标志，而是围绕国王法院的司法活动，对当时国王司法中已经具备的各种因素进行综合的考量，并在此基础上得出最后的结论。 着重强调亨利二世改革：职业法官组成的永久性的国王法院、巡回法官、陪审团的调查、原始令状常规化的运用。 2、密尔松的“诉讼程序”说 密尔松注重普通法上诉讼程序的变化，尤其是三大普通法法院中王座法院和财税法院如何通过拟制的办法从普通诉讼法院中获取民事案件的司法管辖权，概括答辩如何被特别抗辩所代替以及诉讼的中心如何从原来的陈述诉由为主转向以抗辩为主，并从这些程序与诉讼的变化中探寻普通法的形成。 3、哈森的“宪政维度”说 哈森通过对王权与领主权、中央与地方法院、刑事犯罪以及民事纠纷尤其是土地诉讼的解决这些普通法形成时期至关重要的各项因素的分析，指出普通法的形成是多种因素综合作用的结果。特别是英格兰社会各阶层对于国王司法救济的巨大需求、源自于盎格鲁撒克逊时期的强大王权与习惯的法传统以及国王与领主们之间的权力争夺与斗争，使普通法在 1066至1215年这一阶段最终得以形成。 4、卡内冈的“欧陆视角”说 以欧洲大陆为参照系，把早期普通法的发展放置于整个欧洲社会变迁尤其是西欧的大背景之中进行考察，从中发掘出影响普通法形成的各种因素。 二、普通法的形成 （一）关于普通法形成的时间界限 1．梅特兰认为到布莱克顿时代，即11-13世纪普通法形成； 2．密尔松则将普通法的第一个形成时期界定为大约是在13-16世纪； 3．卡内冈认为自至安茹王朝约翰国王于1204年丧失其全部的大陆领地，普通法才真正是英格兰全境适用的普通法。 4．约翰·哈森教授则将普通法形成时间定为1215年《大宪章》颁布之时。 5．爱德华一世统治时期被视为普通法形成的最后阶段。 （二）普通法形成的几个重要时期 1.普通法形成的过渡时期（1066-1144年） 2.亨利二世时期（1154-1189） 亨利二世的司法改革：一是通