131010018-李锋良-《美国法律现实主义思想解构及启示》.docxVIP

美国法律现实主义思想解构及启示研1301班李锋良131010018摘要法律现实主义是从反对、批判法律形式主义的立场发展起来的。法律现实主义思想反对将法律仅看成是一套规则体系，主张法律只是一组事实而不是一种规则体系。法律现实主义以法律不确定性的证成为基石和突破口，主张法律就是法官的审判行为本身，法律规则和法律事实是不确定的，只是法官的无法预见的司法行为。法律现实主义思想给我们在如何理性看待法律确定性和法官判决正当性问题上提供了重要的认识工具。前言法律现实主义最早是从反对概念法学的过程中产生的，发轫于德国的自由法运动，并在美国和北欧得到迅速的发展成长，逐渐形成了自己独特的理论体系。如果从地域上来简单划分，法律现实主义有三大代表：欧洲大陆的自由法运动，斯堪的那维亚的法律现实主义和美国的法律现实主义。由于美国的法律现实主义发展水平最高，影响也最广泛，故本文将着重就美国的法律现实主义思想进行探讨，下文中的法律现实主义一词若无特殊说明将特指美国的法律现实主义。一、美国法律现实主义的缘起和发展法律现实主义可以说是社会法学的一个分支，它与以庞德为代表的社会学法学几乎同时产生。它们都以实用主义作为主要的哲学基础，都强调法律的社会目的和效果，都主张划分“书本上的法律”和“行动中的法律”。庞德的社会法学对法律现实主义的早期形成具有重要的影响。一般认为19世纪末20世纪初是美国法律现实主义的早期形成时期，主要代表有两位：一位是曾任美国最高法院法官的霍姆斯，另一位是哈佛大学法学院前院长格雷。霍姆斯有两个著名的法律观点，一个是“法律的生命不是逻辑而是经验”，另一个是人们应该从“坏人”的角度来看待法律，他们所关心的只是法院将对他们如何处理，因此“法律就是对法院事实上将做什么的预测”。这两个观点已经表明霍姆斯对概念论或形式主义法学的批判态度，尤其是后一个观点，更被认为是现实主义法学思想对法律概念的一种代表性的表达。格雷基本上是一个分析法学家，其主要观点也基本上是规范性和分析性的。但他对法律和法律渊源这两个概念做了某种独特的解释，使得他却成为了现实主义法学的先驱之一。格雷主张，法律渊源由立法文件、司法判例、专家意见、习惯、道德原则和政策等组成，而法律本身则是法院为确定法律权利和义务而制定的规则。虽然他认为法律是由规则组成的，但他同时认为这种规则并不是法律渊源中的规则，而是由法院在实际审判中确定的一系列规则。所以，他认为法官不是发现法律而是创造法律。这一观点正是法律现实主义的核心观点之一。20世纪20-30年代以后，美国兴起了一大批现实主义法学家，但一般认为主要代表是卢埃林和弗兰克，其他还有穆尔和奥利芬特等人。卢埃林的主要观点是规则怀疑论，他对法律规则能够指引法官判决的传统观点表示怀疑。弗兰克主张事实怀疑论，认为法律的不确定性不仅在于规则的不确定性，更在于法律事实的不确定性，法律事实就是法官主观认定的事实。卢埃林和弗兰克的思想代表了法律现实主义的最高水平，他们的思想也将在下文中被详细探讨。美国法律现实主义思潮作为一种独立的运动存在的时间并没有很长，到20世纪中期的时候就已基本不存在；但它的影响却不容小觑。发端于20世纪60年代末的轰轰烈烈的批判法学研究运动就深受法律现实主义的影响；20世纪末产生的新法律现实主义也非常大程度的接受了法律现实主义思想的侵染。正如一句话所言“现实主义已经死亡,如今我们都成了现实主义者。”二、美国法律现实主义的思想解构法律现实主义并不是一个严格的法学流派，而仅仅是一种法学思潮，它是由一批具有共同思想倾向但又持不同观点的学者推动而形成的一种思想运动。这种运动思潮存在的时间并不很长，提出的观点也并不全面和体系化，可以说只是一一零星观点的阐述与集合。但这些观点大体上是相通的，有着共同的原则性的思想纲领，对这些原则性的思想和主张进行解构和分析，将有助于我们更好地理解法律现实主义。法律现实主义的基本主张有以下几个方面：（一）法律是官员关于解决纠纷的行为。自20世纪初以耶林的目的法学和埃利希的活法理论为代表，法学家们就已经开始关注法律背后的一些东西，并有了“纸面上的法律”和“行动中的法律”之分。可以说这些早期社会法学家们的一些研究就已经包含了法律现实主义的萌芽。同早期社会法学家一样，现实主义法学家也强调规则对人们行为的指导作用，也强调“纸面上的规则”和“行动中的规则”的划分，但比他们走的更远的是，现实主义法学家们并不认为纸面上的规则是法律，在他们看来，法律仅仅指的就是行动中的规则；这些规则由官员们来发现，存在于官员们的行为之中并表现为官员们的行为。卢埃林认为，社会充满了各式各样的纠纷，每种纠纷都要得到解决，解决的途径就是诉诸法律，成为法律的纠纷。卢埃林说“那些负责做这种事的人，无论是法官、警官、书记官、监管人员或律师，都是官员。这些官员关于纠纷所做