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2?0?1?3?年?电?大?合?同?法?形?成?性?考?核?册?答?案 合同法形成性考核册 ?小论文 ? 试论物业管理合同与相似民法制度（一）、物业管理合同与委托合同 ?先看委托合同。按《合同法》三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务 的合同。根据该章的其他条款的规定，我们可以从以下方面明确委托合同的特征。 1、合同由委托人和受委托人签定，此两方当事人为委托合同的主体。 ?、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。 ?3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。 ?4、委托合同有有偿、无偿之分。 ?5、受委托人在处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。?6、委托人和受委托人可以随时解除委托合同对应物业管理合同的内容和特征，不难看出二者存在以下主要区别： 1、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务，一般是指与委托人有利害关系。反观物业管 理关系中的管理服务，其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务，作为业主、业 主委员会并不都能够亲自来处理，如果每一个业主都事必亲躬，那么住宅区的秩序就无法维持。 、《合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受 托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，在物业管理公司开展的物 业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。 ?3、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。 而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。 ??4、委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付 或一定行为的完成为要件，订立合同也无须遵循固定的形式；而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物 业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同。 ?5、委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异，被委托人处理的事务往往比较单一，时间比较短；而 物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的。 此外，出于物业管理关系的特殊性，物业管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同 ?6、委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理合同则是通过招标投标之后 获得的，物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招标对象。 7、委托合同可以为有偿合同，也可以为无偿合同，而物业管理合同一般皆为有偿合同。 ?从以上的诸多方面，可以明显看出物业管理合同与委托合同存有若干重大差异，物业管理合同远非委托合同之一 种，现在实践和理论中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征，混淆了基本的法律关 系。 ?（二）物业管理合同与代理权授予行为 ?代理，指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本 人直接发生效力的行为。代理为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在代理的分类中，基于被代理 人的委托授权而发生的代理，即委托代理（意定代理） ，是最常见、最广泛适用的一种代理形式。实践中有些人认物业 管理合同为代理的委托合同，也有人认为物业管理合同为代理权设定行为之一种，并得出物业管理行为为代理行为的 结论，这其实也是一种比较典型的对物业管理合同性质的误解，以下从物业管理合同的性质和物业管理行为的具体内 容两个方面予以澄清。 ?首先，一般情形下，委托合同是产生委托代理授权的原因和基础，其二，理论通说皆认委托合同并不必然地产生 代理权，只有在委托人作出授权的单方行为后，代理权方才发生。因此物业管理合同与代理权授予行为自当不同。 其次，在物业管理活动中，物业管理公司通常都是没有代理权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般 都不需要物业管理公司来代理，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行代理。 因此，代理行为与物业管理活动不存在因果关系，不能用代理的概念来解释物业管理活动。 最后，在物业管理关系中，物业管理公司与业主或业主委员会签定物业管理合同后，物业管理公司从事的物业管 理活动是以自己的独立意志为前提的，在具体事项的 ?管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事，这一点 也与代理存在重大差异。 ?《合同法》形成性考核册答案作业一 ?四、名词解释 ?合同：是平等主体的自然人、法人及其它组织之间设立、变更、终