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国际投资法中征收问题浅析 传统国有化概念及其理论基础 （一）国有化概念的界定 国有化、征收和补偿问题历来是国际投资法中的重大理论和实践问题。关于国有化的定义，理论界一直没有定论。最早出现国有化一次可以追溯到罗马法时期。综合学者们的观点能够发现国有化是通过立法行为与为了公共利益将某种财产或私有权利转移给国家，目的在于由国家利用或控制他们，或由国家将其用于新的目的。 （二）国有化的权利基础和合法性基础 1、行使国有化权利的理论基础主要有两个方面。 “国家行为理论”。“国家行为理论”是指一国国内法院无权判断另一国家在其领域内所采取的主权行为是否合法。该理论是在英美国家的国内法院判例法的基础上形成的，如美国联邦最高法院对“昂得希尔诉赫南德兹案”的判决。 “国家主权理论”。“国家主权理论”是指依据国家主权原则，国家对其主权所辖范围之内的缩影自然资源都拥有最高的、排他的、垄断性的权力，国家在其领土内对经济活动有权加以管制，所以国有化是国家行使其对自然资源和经济永久主权的必然结果。作为行使主权的一部分，主权国家国有化包括外国人的资产在内的、国家领土范围内的权利多包含于双边协定和多边协定，包含联合国大会通过的和各国经济权利与义务宪章。 国有化合法性的理论基础 早期，西方国家作为资本输出国对国有化持反对态度，他们否定主权国家拥有该权力。二十世纪以来经济主权概念广泛传播，主权国家认为其对在其领土内的经济活动加以管理、对私人财产采取国有化措施是完全合法的，是行使主权的行为。概括而言，关于国有化的合法性有“国家责任理论”和“权力限制理论”两个基础理论。 “国家责任理论”国家未履行其和外国人签订的契约产生合法的权利侵害和不法的权利侵害，从而导致不同的国家责任。因此西方国家认为，国家实行国有化的权力是受国家和外国人之前契约约束的，根据国家责任的不同，有合法的国有化和违法的国有化。 “权力限制理论”为了保护国际投资中私人的利益，西方国家在承认国有化权力的基础上对其附加了各种限制条件，只有满足了这些限制条件的国有化才是合法的。这些条件一般是：公共利益、法律程序、尊重国际条约和国家契约、公正补偿和无歧视。 （三）国有化和征收的关系 一般来说，国有化和征收都是国家采取的强制措施，是将私人财产收归国有，因此二者的基本内容和法律性质都是相同的。大多数学者认为两者可以互相替换。实践中，绝大多数双边投资保护协定都使用国有化和征收两词，并且不做任何定义，就是为了留下解释的余地更好地对外资方面进行法律保护。 尽管国有化和征收大致相同但是二者还有一些细微的区别： 1、征收是传统的法律概念，国有化是在20世纪之后才广泛应用的； 2、实现征收可能不会颁发相应的法令，但是国有化一般都会颁布专门的国有法法令； 3、征收的目的通常是将财产作为他用，国有化可能还维持原有的用途； 4、征收仅仅影响个别人或群体的利益，但国有化是大规模的，甚至会影响整个国家的社会经济结构。 也就是说，国有化的范围、规模一般都大于征收，且比征收更加正式。 间接征收又称“逐渐征收”、“变相征收”、“蚕食性征收”。原本指的是东道国政府和外国投资者事先约定，外国投资者在一定年限内按一定比例将去股份逐渐转让给东道国政府或国民，使东道国所持股份达到半数以上甚至全部。实践中，发达国家为了加强对本国海外投资的法律保护往往任意扩大间接征收的解释。 （四）间接征收——征收问题的新发展 间接征收是相对于直接征收而言的，二者形式区别在于财产权是否转移，实质上并没有什么不同，都是私人财产权利、经济自由和国家权力之间的博弈。在国内法层面是宪政问题，是政府规制与个人财产权相冲突的最为激烈的表现之一。当今，私人经济自由不再绝对的神圣不可侵犯，国家开始普遍规制个人财产同时对经济活动施加各类限制，一般都被认为是合宪的。间接征收在国际投资法层面表现为东道国的经济主权和外国投资者财产权利。经济自由之争。由于卷入了过多的主权因素，征收常常计划资本输出国和资本输入国直接的利益冲突，再加上间接征收的认定标准被肆意扩大，赔偿额度的计算也变得愈发困难。 目前，判断一国政府行为是否属于间接征收，理论界根据措施的效果与目的，分为三种学说： 1、纯粹效果标准：区分管制措施与征收措施应完全根据特定政府措施的效果，尤其对于投资的干预程度。 2、目的标准：具有正当的公共利益本身就足以认为政府措施不构成征收。此种学说的缺点在于，一方面从国家主权的角度看国家拥有的最高权决定了征收似乎可以不需要任何理由;另一方面由于国际法并没有“公共目的”的定义，而是把这一问题留给有关国家去判断，国家对于什么是公共利益问题有着无限制的自由裁量权，并总是可以依赖于国民经济和社会福利的需要来作为征收的理由，具有很大的不确定性。 3、效果与目的兼顾标准：还有学者认为，国际间有关接征收的实践认可了以