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A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 理论法学的前提性问题解读上 　　吕世伦 程波 　　摘要：正确和深刻地对理论法学予以思考，进而付诸建设的行动，需要对整个理论法学的前提性问题包括法学思维范式、法学思潮及相关学科之间的关系问题引起重视。法学思维范式体现于法学思潮或流派和相应的各学科之中，更体现于每位学者学术研究的整个过程之中，是一个非常艰辛而又无止境的理论思维创新过程，也可以说是一个无止境的思想解放历程。而某一法学思维范式一旦唤起较多的法学家的同一理论思维趋向，往往就要凝聚成为一股强弱不等的法学思潮。一个理论法学学科正是某个法学思潮或法学流派主要理论观点之系统化的产物。 　　法学，有理论法学和应用法学之分。无疑，理论法学应当包括法史学，但鉴于法史学以“史”为特征，而且外延广阔(中外法律思想史与中外法制史)、内容丰盈，所以通常做法是将其当做单独部分而从理论法学中剥离出来，与理论法学相并列。这样看待法理学与法史学的学科关系确实不无道理。然而，当前法理学乃至整个理论法学面临着怎样的问题呢?回答也许是多样的。但笔者以为，在整体上，理论法学的前提性问题(包括法学思维范式、法学思潮及相关学科之间的关系)需要更引起重视。 　　一、 问题的提出 　　目前整个理论法学大体上尚处于没有严格学科区分的芜杂状态，“法理学”几乎囊括一切理论法学的各学科，但“法理学”所讲的内容却大多不属于它所研究的范围。各理论法学学科间的混淆还表现在：把法理学与法哲学甚至法社会学当成同义语，相互替代。这种情况在美国综合法学代表人物E.博登海默撰写的《法理学—法哲学及其方法》一书中就有所表现，他在书名中就把法理学与法哲学等同起来。又如，2007年夏的一次学术会议叫做“法理学与部门法哲学理论研讨会”，这里的“法理学”显然指法哲学。因为与“部门法哲学”相对应的当是法哲学(总论)，而非法理学;从实证法学的意义上说，与法理学相对应的是部门法学。可见，国际国内都存在着法理学与法哲学相互等同的现象。近年来国内出版的法学书籍琳琅满目，但绝大多数是应用法学方面的，刑法、民商法和行政法领域的尤为居多。比较一下，除了名为“法理学”的书籍之外，其余理论法学诸学科的著作寥若晨星。所以，我们应当对整个理论法学科学体系问题(涉及各法学学科相互间关系)引起相当关注。 　　二、 法学思维范式 　　笔者认为，建构科学的理论法学体系无论如何都不应忽略法学思维范式这个核心，特别是不应忽略将法学思维范式转变为法律、法律论据和法律实践的思考和表达方式。 　　在现代科学中，范式的概念是比基本理论更复杂、更特别的概念结构。范式不仅包含方法，也可能包含意识形态因素;范式可以有层次上的差别，其内容可能部分地重叠，不同的范式也可能并存于基本上同属一个学派或理论模式的学者共同体中。就像美国学者托马斯?库恩(Kuhn)在《科学革命的结构》(1962)一书中所提出的：一个范式是一个“格式塔”[1]101-102，一条看世界的道路，一种表达，一幅图画，一种方法，一种总的理论，或者对实在的基本性质的叙述。库恩还指出，科学界总不免受一种流行范式(Paradigm)所支配。此范式指导和决定着问题、数据和理论的选择，进而形成一种学科。可是，当科学家们对于既存学科思维范式的正确性发生疑问或动摇时，该范式便会面临危机。在这种情况下，他们就会追求或创造一个新的范式，随之可能逐渐地形成一个新学科。库恩关于科学思维范式的论断也适用于法学。如果说在库恩那里范式通常是指那些公认的科学成就，它们在一段时间里为科学共同体提供典型的问题和解答，那么，在法学家看来，法学思维范式就是指一种有特色的、相对确定的法律研究方式，它们在一段时间里，同样要为法律共同体提供典型的问题和解答。例如，美国法学家H.J.伯尔曼不仅接受、而且成功地运用了库恩的“范式”观点。在《法律与革命——西方法律传统的形成》一书中，伯尔曼就认为在西方法律中，像在西方科学中一样，预先假定材料即“已知的”东西(条件)将发生变化;这些变化将被吸收到现存的制度或范例中去;如果它们不被吸收，则将作为异常之物而被接受，但如果它们中不能被吸收的数量过多，那么该制度本身某些方面便需要巨大的改革[2]。美国宪法学家劳伦斯?H.却伯在《弯曲的宪法空间：法律人能够从现代物理学中学到什么?》等论著中也承认自己“在某种程度上受到托马斯?库恩在其开创性著作中关于范式探讨的启发”，但他更相信对物理学中某些发展的反思能够帮助我们得到法律推理与宪法分析的新范式，从而使这些“变革中的法律范式”[3]丰富我们对社会与法律议题的理解。 　　笔者认为，所谓法学思