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第06篇、诉权① ①Actio一词，原意指某人诉诸官厅，不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸宫厅的权利即诉权，或指进行诉讼采用的程序而言。 现在只剩下诉权尚待阐述。诉权无非是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。 1.一切诉讼，由审判员或仲裁员受理的，可分为两种：对物的诉讼和对人的诉讼②。原告对被告起诉，或者因为被告根据契约或侵权行为对原告负有债务；在此种情形下，原告所提起的是对人的诉讼，主张被告应给予某物或作某事，或主张被告应以任何其他方式履行其债务。或者原告对被告起诉，不是因为被告对原告负有债务，而是同被告就某物发生争执；在此种情形下，原告所提起的是对物的诉讼，例如某人占有一有形体物，铁提肯定这物是他的，而占有人主张他是所有人。铁提既主张物是他的，所以这是对物的诉讼。 ②对物的诉讼和对人的诉讼之分是与物权和债权之分相适应的。关于对物的诉讼，公式中请求标的部分表述如下：“如果根据市民法看来奴隶是属于原告的”。其中只表出权利主体某人和权利客体某物。关于对人的诉讼，在公式中尚须表出特定债务人，措词如下：“如果看来被告某某应为原告某某的利益给予某物，作某事，提供一定给付”。 2.同样，如果在诉讼上主张对土地或房屋享有用益权或对邻地享有通行、驱赶牲畜或导水权，该诉讼是对物的诉讼。属于同类性质的是关于城市地役权的诉讼，例如主张享有建造超过一定高度房屋的权利，从房屋眺望不受挡阻的权利，建筑物一部突出的权利，或以横梁架在邻人房屋墙上的权利。另一方面，也发生关于用益权和城市或乡村地役权的相反的诉讼，即主张被告不享有通行、驱赶牲畜或导水权，也不享有建筑更高房屋、眺望、建筑物突出和横梁架在邻屋墙上的权利，这些都是对物的诉讼，然而是消极的。而且这种诉讼不适用于就有形体物发生的争端，因为关于这种争端，物的占有被剥夺的人才能提起诉讼，因为物的占有人不能提起诉讼以否认其物属于对方所有。但是有一种情况占有人得为原告，详细情况参阅《学说汇纂》中的有关篇目。 3.上面提到的以及其他类似的诉讼，都是根据特别法律和市民法而来。此外还有大法官根据其职权所实行的诉讼，包括对物的和对人的都在内，必须举例说明之。例如大法官往往准许提起下列对物的诉讼：原告主张他已因时效取得其物，而其实他并未因时效取得；或者相反，他主张对方占有人并未因时效取得，而其实对方已因时效取得该物。 4.例如，属于某人的某物，通过合法的方式，如买卖、赠与、嫁资或遗赠等而交付另一人，该另一人在未取得物的所有权前丧失占有者，不享有以回复其物为标的直接对物诉权，因为根据市民法，只有所有人才可提起请求回复其物的诉讼。但是在这种情况下，如认为不存在任何诉权，未免失之过严；因而大法官实行了一种诉讼，丧失占有的一方得主张他已因时效取得某物，据以诉请回复该物，尽管他并未真正因时效而取得。这一诉讼称普布里奇之诉①，因为它首先是在普布里奇大法官告示中被提出而实施的。 ①ActioPubliciana，其年代无可考。市民法诉讼(诉权)和大法官诉讼(诉权)之分是与市民法和大法官法之分相联系的。市民法诉讼目的在实现市民法承认的权利，原告永远可以提起，不受时间限制。大法官诉讼则不然，原告往往不享有市民法上权利，因此他在公式中无从提出法律问题，而只叙述经过事实；一般说来，应于一年年提起之，因为大法官告示的有效期间原则上是一年。 5.反之，因公离国或被敌人俘虏的人，因时效取得属于居住国内的人所有的物者，所有人得在占有人回国后一年内，主张取消时效，诉请回复该物，这就是说，主张占有人并未因时效取得，从而该物是属于他的。大法官复根据公平原则，以这种诉权赋予某些其他人，参阅更详尽的《学说汇纂》自明。 6.同样，如债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请回复该物，这就是说，可主张该物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分。 7.同样，塞尔维之诉②和准塞尔维之诉——又称抵押诉权——也都是从大法官的审判权中创设。塞尔维之诉是土地出租人为占有佃户用以担保交付佃租而提供的物而提起的诉讼；准塞尔维之诉是债权人就质物或抵押物而提起的诉讼。这种诉权在质权与抵押之间不作出任何区别，因为这两个名词在债权人和债务人之间约定以物作为保证债务之用时是通用的。但在其他场合，它们是有区别的。质物这一名词正确地适用于作担保而同时交付债权人的物，尤其是动产；至于根据约定以某物作担保而无须交付的，称做抵押。 ②ActioServiana，共和国末期或帝国初期一个名叫塞尔维的大法官首创的对物诉讼。 8.大法官又行使其职权实施了一些对人的诉讼，例如规定前债支付期日之诉，它与接受前债支付期日之诉极相类似①。但是由于后者所具有的一切长处，根据本皇帝宪令，都已归属前者，所以后者已丧失效用而从我们法律中消失了