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完善监事代表诉讼制度的理论探究 　　摘 要：监事代表诉讼制度应当包括监事会代表诉讼和个人监事代表诉讼。我国监事会代表诉讼制度立法过于原则，失之过简，个人监事代表诉讼制度更是尚未确立，不利于监事监督权的行使和救济，也不利于公司利益的保护。本文从加强公司内部分权制衡、完善公司监督机制、降低代理成本三方面论述理论上探究完善我国监事代表诉讼制度的必要性。 　　关键词：监事代表诉讼；个人监事；权力制衡；监督；代理成本 　　监事代表诉讼的讨论发端于德国的“欧宝案”①，本案的争议焦点就在于少数监事能否代表公司提起诉讼。我国公司法制度移植于德日，也设立了监事会对董事会进行监督，赋予监事会和监事以监督权。德国公司法中监事代表诉讼之争同样出现在我国司法实践当中，我国2005年公司法修改时就确立了监事会代表诉讼制度，但理论界对此甚少探讨其制度根源和理论基础。监事代表诉讼制度应当包括监事会代表诉讼和个人监事的代表诉讼，我国监事会代表诉讼的法律规定过于原则，失之过简，而个人监事代表诉讼更是未予规定，这不利于监事监督权的行使和救济，也不利于公司利益的维护。本文将探究监事代表诉讼制度的理论基础，以期对监事代表诉讼制度予以完善。 　　一、监事代表诉讼制度的立法背景 　　1993年《公司法》并没有赋予监事会代表诉讼权，监事会被认为是公司的内部组织而没有提起诉讼的权利。2005年我国《公司法》修订范围非常广泛，其中正式确立了监事会代表诉讼制度。2013年《公司法》修订是缘于公司资本制度的调整而作的一些修改，对监事制度未有涉及。 　　然而，从立法上可以看到，我国《公司法》仅仅对监事会代表诉讼制度做了原则性规定，却并未赋予个人监事的代表诉讼权。那么，在监事会监督不力、“监事不监事”、“监事不能监事”的现实情况下，②个人监事是否可以对董事会及其成员提起代表诉讼？代表诉讼的目的是为了使法院可以保护公司免受董事、高级管理人员等内部管理人的侵害行为。因此，对于意欲启动这种程序以保护公司利益并负有监督之责的监事而言，其权利行使只有依靠法院才能真正实现。最高院《关于适用若干问题的规定（四）》（法院系统征求意见稿）（2009年5月）第47条规定，监事会为原告的，应当递交监事会决议或其为公司现任机构的书面证明材料；监事为原告的，应提交公司任命其监事的书面证明材料和个人身份证明。③后来下发的征求意见稿删除了该项规定，可能是基于与公司法、民事诉讼法等现行法律的冲突的考虑。 　　二、监事代表诉讼的概念和特征 　　（一）监事代表诉讼的概念 　　通常意义上，代表诉讼往往特指股东代表诉讼，“确切地说，是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公司名义提起的诉讼。”④其实，代表诉讼本质上是其他主体代表公司为诉讼行为的诉讼程序，因而并不限于股东可以提起代表诉讼。即使是股东派生诉讼制度发达的美国，同样也存在个别董事的派生诉讼。 　　在我国，监事会并列于董事会，在董事会行使公司事务决策权的同时，由监事会监督董事会的决策活动。因此，监督权是监事和监事会必须享有的核心权利，而监事代表诉讼权正是基于此监督权而衍生出来的权利。因此，监事代表诉讼可以定义为，当公司的董事、高级管理人员等内部人侵害公司利益时，公司监事会或监事可以自己的名义代表公司提起诉讼，这里的监事会包括不设立监事会的公司监事，这里的监事是监事会成员，指的是个人监事或者单独监事。 　　（二）监事代表诉讼的特征 　　监事代表诉讼成为司法救济，是由于公司的权利遭受损害，而非原告监事的实际权利遭受侵害。其具有以下特征：（1）代位性。监事代表诉讼客观上表现监事会或少数监事为了公司的利益，以自己的名义对侵害公司利益的董事或高级管理人员提起诉讼。利益当事人是公司，监事代位公司行使诉权，诉讼结果也归于公司。（2）代表性。原告监事所依据的实体含义的诉权并不专属于某一个监事，而是属于监事会，原告监事只是代表行使原本属于公司或者是公司监事会的诉权。（3）给付性。监事代表诉讼涉及的其实是一种侵权关系，提起代表诉讼的前提是董事、高级管理人员等公司内部人在执行公司职务时违法或违背章程规定给公司造成了损失，所以监事代表诉讼的请求内容多是请求被告一定作为或不作为，或者给付损害赔偿金。从请求内容上分析，应为给付之诉。（4）程序性。监事代表诉讼面临着较为严格的程序障碍，因为董事会是公司的经营机构，有理由相信其能尽到信义义务善良管理公司。如果不对监事代表诉讼制度进行限制，可能会造成监事发起骚扰性诉讼以致干扰公司正常经营。 　　监事代表诉讼须基于公司利益受损代表公司提起诉讼。我国《公司法》目前只原则性规定了监事会的代表诉讼权，毋论其过于简单原则的规定，以及司法实践遭遇的困境，赋予监事会和监事代表诉讼权都确有必要。 　　三、完善我国监事代表诉讼制度的理