改扩建工程的法律风险预防.doc

改扩建工程的法律风险预防 案件回放 　　今年8月24日凌晨两点，谢某驾驶摩托车进入湖北省汉施公路拓宽路面，当行至该段“断头路”处，谢某未及时发现横放在拓宽路面终点的水泥墩（无反光标识），连人带车撞上，当场死亡。9月27日，谢某的亲属将该工程项目的建设单位，武汉某建设开发有限公司（简称开发公司），与汉施公路的养护管理单位，武汉某公路养护管理所（简称管理所）诉至武汉市新洲区人民法院，请求判二被告共同赔偿人身损害费共计44.35万元。 　　公路部门的抗辩 　　汉施公路是连接湖北省武汉市和鄂东地区的出口道路，也是武汉市新洲区连接武汉市城区的一条重要道路。 　　2006年，汉施公路途经阳逻开发区，立项对该路段进行路面拓宽。路面拓宽工程工期从2007年4月开始，至2009年10月结束。开工前，该工程项目的建设单位——开发公司管理所签订协议，明确了相关责任。2009年，工程基本完工，但是由于拆迁等因素，部分拓宽路面存在“断头路”现象，安全隐患较多。 　　庭审中，管理所提出四点答辩意见进行抗辩。 　　一是起诉管理所适用民事诉讼程序是错误的。根据2011年7月1日起实施的《公路安全保护条例》第三条第三款和第五条的规定，公路管理机构行使的是公路行政管理职能。管理所作为汉施公路的公路管理机构，是行政法规授权的行政主体，行使的是对汉施公路的行政管理职能。对行政主体履行职责过程中是否存在过错提起的诉讼，应当适用行政诉讼程序。 　　二是管理所对事故的发生没有任何过错，且和事故的发生没有任何因果关系，不应承担任何责任。理由是事故现场位于开发公司负责建设的拓宽路面上，并非发生在管理所管理的公路上。该拓宽路面由开发公司建设、养护和管理，系阳逻开发区市政基础设施建设工程，属于城市道路，管理所无权行使对该城市道路的行政管理权和这一构筑物的维护养护权。因此，管理所对发生在没有所有权、管理权和养护权的道路上的事故，没有任何过错，且该事故与管理所是没有任何因果关系的。同时，管理所已经尽到善良管理义务。管理所在接到武汉市新洲区交警部门相关隐患整改的函件后，及时向上级主管部门进行了请示，并根据上级主管部门的批示意见，及时向事故发生路段的建设业主去函，提醒其进行安全隐患防范，并及时对武汉市新洲区交警部门回函说明情况，告知其道路加宽出现的安全隐患应由开发公司负责解决，建议其督促建设业主完善安全设施，进行安全隐患整改。 　　三是原告起诉管理所的依据，即武汉市新洲区交警部门出具的《道路交通事故证明书》，没有任何事实依据且程序错误，依法应不予采信。首先，交警部门认定事故所在拓宽路面是由管理所与开发公司共同修建，该认定没有任何事实依据。该拓宽路面系开发公司独立修建，管理所与开发公司作为各自路产的相邻关系人，对如何处理好相邻关系进行协议约定，并非协议后共同修建。其次，根据2008年8月17日公安部令104号发布的《道路交通事故处理程序规定》第五十条规定，道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。显然，只有当道路交通事故成因无法查清的，才能制作《道路交通事故证明》，在事故成因已查清的情形下，应当制作《道路交通事故认定书》。本案中的《道路交通事故证明》实际上已经对当事人责任进行了明确，就是一份《道路交通事故认定书》，而武汉市新洲区交警部门在查清事故成因情况下，将《道路交通事故认定书》名称改为《道路交通事故证明》，实际上故意变相剥夺当事人在公安交通管理部门制作《道路交通事故认定书》前对公安机关调取的证据的知情权及陈述、申辩权，同时也剥夺了当事人的复核申请权。因此，该大队进行事故认定程序错误，适用法律文书错误。最后，武汉市新洲区交警部门混淆了交通事故当事人和民事赔偿当事人的概念，错将法人和其他组织列入交通事故当事人并认定其责任，属于越权代行了人民法院的审判职能。 　　故其作出的事故证明中，认定管理所是当事单位且对事故的发生存在原因力，是没有任何事实依据和法律依据的。因此，该事故证明书作为证据应依法不予采信。 　　四是该事故责任应当由开发公司承担，但鉴于受害人自己也有过错，应当减轻开发公司的赔偿责任。首先，该拓宽路面并未实际完工，对于仍处于施工期间的项目，建设单位及施工单位应当依照《道路交通安全法》第三十二条第二款的规定，做好行车安全隐患的防范，设置必要警示标志和防卫设施，交警部门也应依照《道路交通安全法》第三十二条第三款的规定，加强未中断交通施工的监督检查，责令建设单位及施工单位对行车安全隐患进行整改，对建设单位、施工单位及交通安全管理部门未履行法定义务造成他人损害的，依法应由其承担法律责任。其次，根据管理所与开发公司的协议，在施工路段引发的交通事故所造成的安全责任和经济赔偿一概由