2章会社法总说-dab.hi.doc

PAGE  PAGE 158 商法 3章　商法総則 3-1総論 ［1］商法の意義 　　　　　?［商人の営業／商行為／その他商事］については、他の法律に特別の定めがあるものを除くほか、この法律の定めるところによる（1Ⅰ） ［2］商法の法源 　【1】商事制定法 　【2】商事条約 【3】商慣習 　　　　　?商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法の定めるところによる（1Ⅱ） 　【4】商事自治法 　　　　　?当事者双方が特に普通保険約款によらない旨を表示しないで契約したときは、反証がないかぎり、その約款による意思をもって契約したと推定する（百選2） 　　　　　　　→普通契約約款の内容を知らないことを反証して覆るのは法的安定性を害する？ →内容の認識や意思の有無を問わずに、特約ない限り約款に拘束される（多数説） 　　　　　→特定取引については約款による商慣習が成立している？（白地慣習説） ［3］商法改正 　　　　　?商人（［会社／外国会社］を除く。以下1編＝総則＝において同じ）は…（11） 　　　　　　　→会社は当然に商人に該当するが、総則規定は適用されない →適用されないのは1編だけであり、2編（商行為）は適用される 3-2商法の基礎概念 ［1］総論 　　　　　?当事者の一方のために商行為となる行為については、この法律をその双方に適用する（3Ⅰ） 　　　　　　　→商行為をする者が商人となり、商人の行為が商行為となる ［2］商行為 　【1】意義 　【2】絶対的商行為 　　（1）意義 　　　　　?次に掲げる行為は、商行為とする（501） 　　　　　　　→行為の客観的性質から強度の営利性が認められ、営業としてなされたか否かにかかわらず商行為 　　（2）投機目的での取得＋譲渡行為 　　　　　?利益を得て譲渡する意思をもってする［動産／不動産／有価証券］の有償取得orその取得したものの譲渡を目的とする行為(501①) 　　　　　　　→相場の上昇を期待して取得し、後で譲渡する行為（第三次産業である卸売や小売など） 　　　　　?「譲渡」は取得物をそのまま譲渡するだけでなく、製造加工して譲渡する場合も含む（判例） 　　　　　　　→二次産業は絶対的商行為になる 　　　　　?自家用の購買は含まれない／自家用に購買したものを売却する行為も含まれない 　　（3）投機目的での供給契約＋譲受行為（②） 　　　　　?他人から取得する［動産／有価証券］の供給契約or履行のためにする有償取得を目的とする行為（501②） 　　　　　　　→相場の下落を期待して譲渡契約を結んで、後で安価に譲受けた物を履行にあてる行為 　　　　　?動産や有価証券に限定され、1号のように不動産は含まれない 　　（4）取引所においてする取引 　　　　　?取引所においてする取引（501③） 　　（5）手形など商業証券に関する行為 　　　　　?手形その他の商業証券に関する行為（501④） 　【3】営業的商行為（相対的商行為） 　　（1）意義 　　　　　?次に掲げる行為は、営業としてするときは、商行為とする（502） 　　　　　　　→ただし、［専ら賃金を得る目的で物を製造／労務に従事］する者の行為は、この限りでない（502但） 　　　　　?営利の目的で継続的になされたときに初めて商行為となる行為 　　　　　　　→商人でない者が個別に行っても商行為とはならない 　　（2）投機目的での取得賃貸行為→レンタル業など 　　　　　?賃貸する意思をもってする［動産／不動産］の［有償取得／賃借］or［取得／賃借］したものの賃貸を目的とする行為（502①） 　　（3）他人のためにする製造加工→自己のためにすれば501① 　　　　　?他人のためにする［製造／加工］に関する行為（502②） 　　（4）電気ガスの供給 　　　　　?［電気／ガス］の供給に関する行為（502③） 　　（5）運送に関する行為 　　　　　?運送に関する行為（502④） 　　（6）作業や労務の請負 　　　　　?［作業／労務］の請負（502⑤） 　　（7）出版印刷に関する行為 　　　　　?［出版／印刷／撮影］に関する行為（502⑥） 　　（8）来集目的の場屋での取引―→飲食店／浴場／パチンコ店／劇場などの業務行為 　　　　　?客の来集を目的とする場屋における取引（502⑦） 　　　　　?理髪業者の営業用施設は理髪のための設備であって客に利用させる設備ではないから、場屋における取引には該当しない（判例） 　　（9）両替などの銀行取引 　　　　　?両替その他の銀行取引（502⑧） 　　　　　?受信行為を伴わず、自己資金で貸付を行うことを営業とする貸金業者／質屋営業者の行為は金融取引であっても銀行