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竞业限制法律实务研究 2015-09-15?王东? HYPERLINK javascript:void(0); 中小企业法律顾问 现行法律中并无完整的竞业限制概念。笔者认为，竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动者离职后一定条件下不得从事[ 该“从事”包含“受雇于以及自营”的涵义，与劳动合同法第二十四条第二款一致]与用人单位竞争行业，并因此获得补偿的行为。司法解释四颁布实施后，竞业限制的法律纠纷会出现一些新的变化，本文将结合深圳市、广东省的规定以及最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（四）分析这些变化并提出建议规则。 一、现行法律综述 现行的法律体系散见于劳动合同法、司法解释四以及一些地方性法规或操作办法。 1. 劳动合同法规定了竞业限制的人员范围、两年最长竞业限制期限、竞业限制行为的解释以及赔偿义务，主要是一些原则性的规定； 2. 司法解释四确定了用人单位在竞业限制履行期间的随时解除权以及诉讼解除方式以及解除的赔偿（3个月工资）；也规定了劳动者请求解除的条件。但用人单位违约未付补偿时劳动者解除条件与深圳和谐条例及《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见2009》（以下称深圳中院指导意见）不一致，且《深圳市企业技术秘密保护条例》（以下称深圳保护条例）有规定商业秘密公开后双方都有解除权以及解除方式，并规定了用人单位违法解除劳动合同时的对竞业限制的解除权，这与司法解释四第七条的无论是否违法都应当支持竞业限制义务有矛盾。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》（以下称广东省指导意见）规定了未承诺补偿时劳动者的解除权以及违约金的调整问题； 3. 司法解释四规定了未约定补偿的最低补偿标准为30%，该标准与深圳保护条例50%不同；司法解释四还规定了劳动者违约赔偿后应继续履行限制义务；《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》2012规定了工资包含竞业限制补偿的属于无效； 4. 司法解释四没有具体规定补偿支付的办法，但深圳保护条例深圳和谐条例等都明确约定应当按月支付，并规定了用人单位发生违约的，劳动者有权要求后续一次性支付。这与司法解释四规定的用人单位有随时解除权冲突； 二、竞业限制协议的无效与解除 司法解释四确立了竞业限制协议解除的原则。司法解释四中关于竞业限制所有的情形都是关于竞业限制解除权的条件以及如何行使，并没有竞业限制无效的情形，这与过去的司法判例常有认定竞业限制协议无效很不相同。过去的司法判例中，有两种情形的竞业限制协议被认定无效，一种是广东省指导意见第二十六条中所指规定了竞业限制义务但没有约定补偿的情形[广东省指导意见规定，在工作交接完成时仍然没有承诺的，竞业限制对劳动者没有约束力。这种表述甚为奇怪。]或者竞业限制协议显失公平而无效[ 湖南省高级人民法院对广州易达建信科技开发有限公司（下简称“易达公司”）诉姚向东竞业限制合同案作出终审判决，以竞业限制条款违反了签订合同的平等、公平原则属无效条款为由，驳回了易达公司要求的姚向东支付违约金10万元的诉讼请求]；另一种是劳动者并未掌握商业秘密故竞业限制义务没有存在基础因而无效[ 江门市中级法院鹤山银雨灯饰有限公司与王绪林竞业限制纠纷案]。 笔者认为，认定竞业限制协议以无效还是以解除处理，应当参考劳动合同无效还是解除的思路。第一种情形广东省指导意见中“对劳动者没有约束力”的单边表述，在立法思路上不够周全；另外，如何判断显失公平难以定量控制。第二种情形在现行法律中没有任何规定。笔者认为，虽然目前劳动合同法等有关于劳动合同无效的规定，但其实质是“可撤销劳动合同”[ 笔者认为，从长远看应当废除劳动合同无效的提法，因为其实质是可撤销劳动合同，不能发生自始无效的民法后果。而且一方如果选择不解除劳动合同，则劳动合同一直处于无效状态。]。即虽然定义劳动合同无效，但是考虑到不能以“返还工资”等方式实现无效的后果，所以赋予了当事人劳动合同的撤销权。竞业限制协议作为劳动合同的一部分，也应当适用类似的规则。所以司法解释四实际上采取的是“可撤销的合同”的立法思路，但并没有参考“劳动合同无效通过解除实现”的办法。 因此，笔者建议采用司法解释四的思路，将前述两种情形一并表述为劳动者可以解除的情形。因为可解除的情形对劳动者更有利。例如，劳动者暂时不能找到工作，劳动者可以主张竞业限制补偿；找到工作后，可以请求解除并自由择业。此外，由于所谓无效的情形明显过错方在用人单位，故笔者认为用人单位无权就这两种情形提出请求无效或请求解除。[ 根据对劳动合同无效的分析，笔者越来越倾向于认为，赋予劳动者某种形式的解除权（即选择权），符合劳动法体系下倾向于保护劳动者的立法原则。竞业限制补偿的规则也是如此。] 在上