反不正当竞争法的“三位一体”性之解析.docVIP

反不正当竞争法的“三位一体”性之解析【内容提要】在长期的历史演进和普遍的制度实践中，反不正当竞争法呈现出三个鲜明的维度。在早期，法律理性主义与实用主义相妥协，衍生出道德化的“一般条款”，整部法律呈现出泛伦理化的色彩。在知识成为竞争的核心要素和手段的当代社会，反不正当竞争法通过禁止食人而肥、搭人便车和不劳而获，为知识创造者和资源累积者提供了边缘性保护，成为衡量竞争者是否有限度、合理地利用既有知识的法律调控准则。随着竞争乱象对法律规制提出更高的要求，反不正当竞争法通过自身司法技术的应对，在复杂的利益纠葛中巧妙地寻求平衡，实现了对市场竞争行为的有效控制。历史沉淀下的这三个维度，在各国的现实法律制度中都有反映，也各有实践功能和制度价值，构成反不正当竞争法“三位一体”的独特属性。 物竞天择的铁律，普遍适用于生物界的自然选择和人类社会的文明进化，因而竞争注定要成为天演人进的主旋律。“竞争是获致繁荣和保证繁荣的最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受惠，它保证随着生产力的提高而得来的种种利益，终归于众生的享受。”[1] 然而，角逐利益的竞争是一把双刃剑，它既能刺激人们战胜对手、超越自我，又会点燃人内心隐藏的私欲和邪念，将“理性的经济人”蛊惑成利欲熏心的恶魔。要想在工商业竞争中求得利益激励与社会容忍之间的平衡，保证市场甚至整个经济和社会的可持续发展，就不可避免地要诉诸于法律规则之治的理性约束。规则的形成，既有制度演进和公共选择的自然属性，也有理性建构和价值判断的社会属性。反不正当竞争法也概莫能外。在反不正当竞争法发展和完善的进程中，历时或者共时性呈现出“道德法”、“知识的有限度利用之法”和“竞争行为控制法(利益衡平)”的三重维度。它们各自发挥着独特的制度功能，并相互补充和配合。 一、“道德法”的能与不能 (一)“道德法”出现的社会与经济背景 反不正当竞争法萌发于工业化时代的早期，它产生后不久就被赋予以道德引导法律、重构商业秩序和伦理的重任。诚实信用、循道守德等道德化要求，成为本应是“外在行为规范”的竞争法的核心条款。这一安排，既是历史性的选择，也有戏剧性的机缘。 产业革命之后，欧洲的工商业获得了快速发展，经济交往随之出现了流转频繁、信息隐藏或不对称、负外部性溢出等新问题[2]。与此同时，市场经营者的短期行为、不合作博弈、市场上驱良庇劣的“逆向选择”和形形色色的欺诈与悖德现象开始大量出现，从而引发了诸多的交易纠纷甚至市场失序。利益失衡，必然要求有相应的救济和矫正机制。不正当竞争的直接受害者以及相关利益群体在政府主动干预缺位和自力救济效果不彰的情况下，最终只能诉诸于司法救济。但在欧陆，侵权法相对保守僵化(在侵权构成及索赔上，受害人需要举证证明自己享有法定性的权利、侵害行为与自身损害存在因果关系、损害要确定并能量化、侵害人存在主观过错等形式化要件)，以之为武器来对付滥用他人经济成果、搭便车、诋毁他人商誉等没有侵犯特定权利的行为往往难敷其用。 社会分工的专业化以及各种交易的类型化、频繁化，使得市场交易的积累、辐射和传递效应大大增强。以往彼此指向、微观对称的交易结构被交错、放大和延伸，依靠长期博弈而形成的小范围内的自律性交易规范与行业道德，随着田园化古典生活的逝去而逐渐被侵蚀、瓦解。在陌生人社会和利益刺激的诱导机制下，基于外部性和信息偏差而产生的利益纠纷，已经无法通过仍固守“意思自治和责任自己”的传统私法获得解决。在处理不正当竞争纠纷时，欧陆法院一方面要坚守私法自治的本位，另一方面还要兼顾社会交易的公平正义，如果侵权法一时难有大的突破，就必然要求新型法律规范的出现，法律体系内部孕育着变革的契机。 逻辑分析得到了历史事实的印证。“19世纪的法国，法官为了保护诚实的商人，创造性地将《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，由此奠定了法国的不正当竞争法是典型的判例法。”[3] 英美国家则延续了一贯的普通法与衡平法传统来处理不公平的商业行为。从最早的制止仿冒(passing-off，被定性为侵权行为)、制止虚假广告，到禁止诋毁行为和对违反信任关系[4] 的处理(对非法典化的侵权行为仍适用民事救济)，通过法官造法的各种判例并结合散布在著作权法、商标法中的有关规定，形成了一套规范商业贸易和秩序的法律体系。德国受社会化思潮和法律理性主义传统的影响，采取了创制新法典的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》，以矫正自“营业自由”以来令人失望的市场秩序[5]。但是，这部法律由于仅仅规定了几类特定的不正当竞争行为(如欺诈诽谤、滥用商标、泄密等)的构成要件，而对现实市场活动中需要规范的各种行为难以覆盖，因此，相应的调