民法总论重难点.doc

PAGE  PAGE 95 注：黑色字体为应当掌握部分；刷红为重点掌握部分；刷绿为最好掌握部分 第一章 导论 第一节 民法的概念 一、民法的概念 （一）民法的概念 民法，是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 （二）民法概念的本质 1．调整对象质的规定性：主体的平等性 （1）人格独立； （2）意思自治。 2．调整对象量的规定性：财产关系和人身关系 （1）财产关系：以财产为内容发生的社会关系，包括物权关系（财产支配关系）和债权关系（财产流转关系） （2）人身关系：与人身不可分离，并不直接表现为一定物质利益的社会关系，包括人格权关系和身份权关系。 二、民法的语源 （一）语源，作为法律术语的来源。我国民法是以罗马法为源头的大陆法系民法的移植产物。 （二）具有近代意义的“民法”一词，肇始于清末变法，从日本引入。 （三）日本民法一词源于法国（droit civil），大陆法系民法又源于罗马法(jus civile)。 三、民法的种类 （一）按照民法表现形式的不同，民法有实质民法与形式民法之分 1．实质民法，是指一切具有民法性质的法律规范及判例、习惯法，是部门法意义上的民法。 2．形式民法，以民法命名的成文法典。民法典，是按一定科学体例，系统地将涉及民事关系的各项规范有机编纂在一起的立法文件。 （二）按民法的适用范围，民法有普通民法与特别民法之分 1．普通民法，是指适用于全国一般人、一般事项的民法，即民法典。 2．特别民法，是指适用于特定地域、特定人、特定事项或特定时期的民法，如各民事单行法。 第二节 民法的性质 一、民法为私法 （一）公法与私法的划分标准 关于公法与私法的划分标准，主要存在以下学说，而以职权说为通说： 1．利益说：调整和保护的利益为国家或社会公益则为公法；调整和保护的利益为个人私益则为私法； 2．主体说：所调整的法律关系中，若有一方主体为国家机关，则为公法；否则，为私法； 3．关系说：法律关系中，主体之间为命令服从关系，为公法；主体间为平等协商关系，则为私法； 4．职权说：公权机关以公权载体的身份参与的法律关系为公法；否则，为私法 （二）公法与私法的划分意义 1．调整方式不同：公法以约束决策为原则——限制公权；私法以自由决策为原则——保障私权。 2．诉讼管辖和诉讼程序不同。 二、民法为实体法 （一）按法律规范内容的不同，可将法律规范分为实体法与程序法： 1．实体法：规定权利义务等事项的法。 2．程序法：规定实体法如何运用、实行的法。 （二）民法虽为实体法，但仍有少量程序性规范。 三、民法为行为规范兼裁判规范 行为规范：民事主体进行民事活动所应遵循的规则。 裁判规范：法官裁判案件所应遵循的规则。 四、民法为市场经济的基本法 市场经济关系需要3个基本要素： 确认主体——民事主体制度 确认主体的财产权——物权制度 确认交易规则——合同制度 五、民法为文明法 以平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗作为基本原则，反对强迫欺诈。 第三节 民法的法源 一、民法法源的概念及特点 （一）民法法源的概念 民法法源，是指民法的表现形式。 （二）民法法源的特点 1．多元性：制定法与非制定法（判例、习惯、法理及学说等） 2．层级化：制定法在适用上具有直接性和优先性；非制定法具有补充性和间接性 （三）成文法主义与不成文法主义 不同的法系，民法的渊源有所不同，大陆法系，制定法为其主要渊源；英美法系，判例法为其主要渊源。 二、我国民法的法源 （一）制定法 我国不同国家机关依据法定职权和程序制定的规范性法律文件，包括民事法律；行政法规、地方性法规和行政规章中的民法规范。 （二）有权解释 有立法、司法和行政解释，其中司法解释是民法最为重要的法源。 （三）习惯法 1．习惯法的条件： （1）习惯的存在；（2）人人确信其有法的效力；（3）法规所未规定的事项；（4）内容不违背公序良俗；（5）经国家承认。 2．效力：对制定法的补充。 （四）判例法 1．含义 判例法，是指上级法院对案件的判决，作为先例，对下级法院具有发拘束力，成为以后审理同样案件的通例。 2．判例法成为民法法源的必然 （1）制定法的滞后与社会发展的矛盾；（2）我国 “宜粗不宜细” 的民事立法指导方针，使我国制定的民法法律多为原则性规定，存在大量法律漏洞，为判例法的存在预留空间；（3）保证相同案件相同判决，以维护司法的统一。 （五）法理 1．含义 法理，是指法律的原理、精神或原则。 2．法理成为民法法源的必然 当无制定法、判例及习惯法时，法官不得拒绝审判，应依法理审判案件。 （六）学说 1．含义 学说，是指研究法律的人对成文法的阐释，对习惯法的认知对法理的探求所表示的意见。 2．学说成为民法法源的必然 学说应为学理解释，不能产