海外投资得与失的法律思考之一.doc

海外投资得与失的法律思考（之一） 一、中国企业为什么要走出去 本文作者： 大成律师事务所北京总部高级合伙人 法学博士 谷树元? 大成律师事务所北京总部风险管理体系建设高级顾问 谷丽萍 30年的改革开放，中国消耗掉了大部分资源；中国企业30年的外向型经济，人民流血流汗换回了巨额美元外汇。针对中国储备巨额美元，美国佬疯狂开动印钞机，美元天天都在缩水，中国已持有的美元如不能变成保值增值的资产，中国将持续不断的遭受损失。 面对资源枯竭、贸易顺差、资本流入和外汇储备居高不下且天天贬值的情况，为了可持续发展，中国企业必须走出去；为了规避贸易壁垒、反倾销、反补贴、337调查等大棒的穷追猛打，为了开拓更为广泛的海外市场，中国企业必须走出去；为了获取资源和取得海外先进技术，中国的企业必须走出去。 就在中国企业面对这种压力的时候，金融危机给中国企业走出去创造了机会，资本输出开始成为中国企业参与全球化的又一重要途径。2008年以来中国经济在衰退的世界经济大潮中独树一帜，发展势头迅猛，具备了走出去与世界知名企业合作、竞争的能力；美元对人民币不断贬值，也给手中持有大量美元的中国企业施加了重压，同时也提供了走出去的机会。 中国企业走出去虽然是新的机遇比较新的话题，中国企业走出去的风险识别与防范却是个老而沉重的话题，但这个老话题却是企业管理永恒的主题，因为它不仅关系到企业的发展，还关系到企业的生死存亡。 二、中国企业走出去会遇到哪些风险 从20世纪80年代初，中国企业以出口产品等对外贸易形式走出去，90年代起中国企业以海外直接设厂形式走出去，21世界开始中国企业以海外并购形式、承包海外工程形式走出去。随着走出去企业数量的不断增加、投资的规模不断增大、投资的领域不断扩展、投资的形式日趋复杂，风险也由传统的国际贸贸易纠纷易向国际直接投资风险、股权风险、资产并购风险、国际工程承包风险等发展演变，风险的样式、种类不断翻新、风险演变危机的机率不断上升。在这样的形势下，中国企走出去会面临着各种各样复杂的风险，包括政治风险、环境风险、法律风险、财务风险、税收风险等等。如果走出去之前不能清楚的识别这些风险，就可能使企业遭受巨大损失甚至引发灾难。 本文将通过以案说法的方式，对走出去投资过程中的各类风险问题进行阐释，从法律的视角为企业揭示前进道路上的暗礁。 案例：明星工程变陷阱 ——中国铁建沙特麦加轻轨项目41亿巨亏。 2010年10月25日，中国铁建公告称，由于承包麦加轻轨项目，出现实际工程数量比预计工程量大幅增加等原因，预计将发生41.53亿元人民币的巨额亏损。 中国铁建不愿透露姓名的负责人在11月1日下午接受本刊记者采访时说：“项目签约时只有概念设计，由此导致了在后来的实施过程中，业主不断变更要求，提高标准，增加了工程量。”中国铁建方面认为之所以会出现项目亏损，主要是由于项目进入大规模施工阶段后，实际工程数量比签约时预计工程数量大幅度增加所致。比如，空调设计最初是按照室外温度38度进行设计，最后提高到按照46度进行设计，标准提高带来了成本增加；由于在某些方面和业主方面理解差别，也导致许多工程需要提前进行，造成了工期紧张；业主负责的地下管网和征地拆迁严重滞后，也导致了工期紧张，增加了赶工成本；在土建桥梁跨越道路形式、结构形式、车站面积、设备参数、功能需求等方面，业主提出众多变更要求，其中仅土石方开挖就由原来的200万立方米变更为目前的520多万立方米，增加了320多万立方米，在国内，1立方米土石开挖成本大概20元左右，在沙特可能100元-200元，这部分可能增加成本约4亿-5亿元；设计分包商是国外设计公司，这些国外设计公司会对一些材料设备采购有一些偏好，比如用国外的设备，这样可能会增加成本……以上问题概括为一句话就是“没想到”。 没想到国际通用的EPC总承包模式与国内的工程项目有那么大的区别；没想到海外工程模式与国内工程模式有很大不同；没想到参照过去国内的经验进行估价是不切实际的；没想到我们会在某些方面和业主理解存在差别；没想到了解当地地区情况对项目如此重要；没想到麦加的室外温度高达46度；没想到室外温度会影响空调的设计；没想到中东的工人8小时以外不加班；没想到有些穆斯林除礼拜日外每天还要二次祷告，只要祷告时间一到，不论手头是什么工作，必须马上放下进行祷告；没想到当地的地理环境如此复杂；没想到那里工人的工作效率那么低；没想到业主负责的地下管网和征地拆迁工作会与我方存在不匹配问题；没想到欧美咨询公司的“技术规范”会对工程使用的设备、材料的参数、施工工艺等有非常细致的要求；没想到他们会在合同和规范中指定厂家、品牌甚至指定分包方；没想到在沙特1立方米土石开挖成本比中国搞5至10倍；没想到项目进行过程中业主的指令性变更还需要谈判确认并签订变更合同；没想到；没想到中国式的大会战、