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闫文军，金黎峰：专利间接侵权的比较与适用 　　专利间接侵权是我国立法、司法中长期讨论的问题。最高人民法院终于在2016年3月颁布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》对此作了规定，为我国法院审理此类案件提供了依据。本文在介绍其他国家专利间接侵权规则的基础上，分析我国司法解释的有关规定，并对如何追究间接侵权责任提出意见。本文主要针对专利帮助侵权进行分析，但其中一些结论也可以适用于专利引诱侵权。 　　一、不同国家的专利帮助侵权规则 　　虽然使用的术语与具体规则存在差异，但美国、英国、德国和日本都通过《专利法》对间接侵权或帮助侵权做了规定。我国目前《专利法》还没有关于间接侵权明确的规定，但司法解释已经做出了规定。同时，国务院法制办2015年12月公布的《专利法修订草案（送审稿）》第62条也有间接侵权的规定??而其中的内容与司法解释的内容基本相同。下面介绍各国的相关规定。 　　（一）美国 　　1．美国专利法的间接侵权和帮助侵权 　　《美国专利法》中没有“间接侵权”的概念，习惯上将第271条第2款的引诱侵权和第3款的帮助侵权统称为间接侵权。 　　2．专利帮助侵权行为的对象 　　《美国专利法》第271条规定的帮助侵权针对的是“为了用于侵犯专利权而特别制造或特别改装”的产品，且“不是主要可用于非侵权目的的大宗物品或商品”。在诉讼过程中，一般由被控侵权者承担证明自己的商品是常用商品或具有实质性非侵权用途的商品。如果被控侵权者不能说服法官证明该产品是一种常用商品，那么他只要证明它具有实质性的非侵权用途，也不构成专利间接侵权。因此，美国法官对提供某产品的行为是否构成专利帮助侵权进行解释时，也集中在“实质性非侵权用途”上。[1]联邦第五巡回上诉法院法官Brown在1963年Fromberg, Inc.v. JackW. Thornhill案[2]中指出，实质性非侵权用途必须符合经济效益原则，必须是切实可行的，甚至必须是可以大批量生产而不能是事后任意杜撰的、虚假的、不能实现的、不符合经济的、纯粹试验性质的。后来美国法院一直沿用这一标准。[3]根据美国的判例，案件涉及的权利要求记载的内容可以认为是专利产品的实质部分，如果在权利要求中没有记载，即使用于实施发明也不能认为是专利产品的实质部分。[4] 　　3．行为人的主观要件 　　《美国专利法》第271条的规定，使用了“知道”一词，反映了专利帮助侵权的主观要件不同于一般专利侵权。对于“知道”的含义，美国最高法院于2011年5月31日在SEB案判决中进行了阐释。虽然该案是就引诱侵权而做出的，但美国最高法院指出，该案的规则同样适用于帮助侵权。美国最高法院认为，引诱侵权需要知道专利的存在，并且知道引诱的行为构成专利侵权。知道的标准是实际知道或有意视而不见。[5] 　　4．专利帮助侵权的责任 　　美国最高法院曾在Mercoid案[6]中认定，帮助侵权成立的前提是存在直接侵权。另外，美国最高法院在Graham Paper Co. v. International PaperCo．案[7]中指出，针对间接侵权行为，为专利权人提供救济不需要直接侵权行为已经开始作为先决条件，存在直接侵权的威胁即可。在具体计算损害赔偿额时，普通法中侵权法的原则是帮助侵权者承担的是“第二责任”，其责任附属于直接侵权者，也就是说，帮助侵权者为直接侵权者承担责任。在Cardiac Pacemakers, Inc. v. St.JudeMedical, Inc．案[8]中，联邦巡回上诉法院就根据直接侵权的证据计算了间接侵权者的损害赔偿额。在Glenayre Electronics, Inc. v. Jackson[9]案中，联邦巡回上诉法院驳回了专利权人针对间接侵权人的赔偿请求，因为在前一个专利权人针对直接侵权人的案件中已经得到了赔偿。 　　（二）英国 　　根据1977年《英国专利法》第60条第（2）款的规定，英国专利帮助侵权的构成要件为：第一，帮助行为不仅包括确实提供的行为，也包括“表示愿意提供”的许诺行为。第二，专利帮助侵权行为的行为客体是“有关发明关键组成部分的手段”，不包括那些没有写入权利要求书部分的手段和通常手段。第三，行为人具有主观故意，知道其行为帮助他人侵犯专利权。第四，专利帮助侵权行为并不以专利直接侵权行为的发生为前提条件。[10] 　　（三）德国 　　1．间接侵权的构成要件 　　根据《德国专利法》第10条第（1）项规定以及德国最高法院的有关判例，德国专利间接侵权的构成要件如下： 　　（1）行为的客体是“与发明的主要要素相联系的工具”。联邦最高法院认为，工具是否与发明的主要要素相联系，取决于该工具在实现发明思想时与发明的主要要素是否在功能上共同发挥作用，是否与发明的核心思想存在充分的紧密关系。在2007年