“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解.周光权.《法学研究》.docVIP

PAGE  PAGE 13 “被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解 ——兼与刘明祥教授商榷 周光权 《法学研究》2013年第4期 内容提要: 如果体系性地考虑刑法总则关于共犯的规定以及分则关于拟制正犯的规定，就应该认为我国刑法对共同犯罪采用区分制而非单一正犯概念，共犯从属性说应该得到肯定。刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，只能解释为教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但没有达到既遂状态。如此解释既有助于维持共犯的实行从属性，坚持刑法客观主义，也不会放纵犯罪。对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形，教唆行为对法益的危险仅仅停留在教唆者内心，不能成立非共同犯罪的教唆未遂。将上述教唆行为评价为教唆未遂，是对刑法第29条第2款的曲解，没有体系地解释刑法规范，有走向刑法主观主义的危险。 关键词: 共犯 区分制 教唆未遂 实行从属性 刑法客观主义 我国刑法第29条第2款规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，总体上可以分别按照正犯、共犯区分制（又称为“二元的犯罪参与体系”，以下简称“区分制”）和单一正犯概念（又称为“单一正犯体系”）两种思路进行。 在区分制之下，又有三种学说：（1）共犯独立性说。即刑法第29条第1款、第2款都体现了教唆犯刑事责任的独立性，共犯不从属于实行犯。⑴“我国刑法第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂犯，即没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性。换言之，从我国刑法第29条第2款规定不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论。”⑵（2）从属性说。其中又包括两种解释思路：其一，将刑法第29条第2款解释为关于共同犯罪的教唆而未达到既遂状态的处罚规定。⑶其二，认为刑法第29条规定的是广义的教唆犯，即，第1款规定的是狭义或真正意义上的教唆犯，且采取的是教唆犯从属性说；第2款则是对以教唆方式实施的间接正犯未遂所做的规定。⑷（3）二重性说。即刑法第29条第1款的规定体现了教唆犯的从属性，而第2款规定，被教唆的人即便没有犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪，对教唆犯仍然要定罪处罚，这表明教唆犯具有独立性。⑸ 但是，刘明祥教授曾撰文指出，前述讨论共犯独立性和从属性的各种观点，都以区分制为法律根据，但我国刑法采用的不是区分制，而是单一的正犯概念。⑹以此为前提，刘明祥教授认为，教唆犯从属性说没有存在的法律基础，对刑法第29条第2款必须做新的解释。即将其解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：（1）教唆犯已实施教唆行为但教唆信息（或内容）还未传达到被教唆的人；（2）被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；（4）被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。论者还将刑法第29条第2款的规定与我国台湾地区旧刑法的相关规定类比，最终得出单一正犯概念意义上的共犯独立性说的结论。⑺ 对此，笔者的基本观点是：（1）认为我国刑法关于共同犯罪的规定采用单一正犯概念的理由并不充分；（2）如果考虑刑法客观主义，共犯从属性必须坚持；（3）按照共犯从属性的进路，对刑法第29条第2款可以做不同于刘明祥教授的解读。因此，本文一方面与以刘明祥教授为代表的单一正犯概念及其共犯独立性理论相辩论，另一方面，也详尽论证解释刑法第29条第2款规定的合理思路，以确保刑法客观主义立场在共犯论中得到贯彻。 一、我国刑法相关规定未采用单一正犯概念 我国学者认为，我国刑法相关规定与单一制相吻合。一方面，我国刑法没有区分正犯和共犯，在构成要件层面将所有参与者都视为等价的行为人；另一方面，我国刑法重视主犯、从犯的区分，在量刑层面根据各参与者自己的不法与责任确定其在共同犯罪中的当罚性，这些都与单——制的立法精神相符合。⑻刘明祥教授也以此为基础认为，由于我国刑法采取的是单一正犯体系，实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要；根据我国的刑法理论，实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是互相联系、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立的评价；只要行为人基于共同故意，参与了共同犯罪行为，即构成共同犯罪，根据其在共同犯罪中所起的作用大小，给予轻重不同的处罚。由此，刘明祥教授得出结论：由于我国刑法与德日刑法在共犯参与体系上存在差异，因此不能套用德日的教唆犯从属性说或教唆犯独立性说来解释刑法第29条第2款的规定。⑼刘明祥教授的观点与其他刑法学通说赞成者的观点相暗合。例如，陈世伟博士就认为：“共同犯罪中各个共同犯罪行为人由于相互利用对方的行为作为自己行为的一部分而成为独立存在的行为。共同实施犯罪行为的人皆为正犯。这才是共同