刍议对赌协议的法律效力.pdfVIP

2014年8月 NO.8，2014 （总第391期） 法制与经济·热点分析 （Cumulatively，NO.391） 刍议对赌协议的法律效力 ●杨 涛 （武汉大学法学院，湖北 武汉 430072） [摘 要]对赌协议的经济本质是一种投融资方式、一种激励机制、一种金融工具。从法律角度分析，对赌协 议是一种射幸合同，其与附条件的合同有明显区别。对赌协议作为一类无名的射幸合同，不论是理论，还是司法实 务界都倾向于认定其法律效力。虽然对赌协议双方当事人在设计协议、谈判缔约、风险规避方面并不对等，但作为 市场条件下双方充分协议的结果，双方对于以风险换“发展机会”的交易是符合市场经济公平原则的。 [关键词]对赌协议；法律经济分析；射幸合同；负面清单管理模式 赌协议具备射幸合同的一般属性，因此其具有射幸性。 一、对赌协议法律性质初探 （二）对赌协议与附条件的合同 有学者主张对赌协议“本质上是一种附条件合同， 对赌协议，源于英文Valuation Adjustment Mecha- 当条件成就或未成就时，确定投资方与融资方各自权 [3]我国《合同法》第45条对附条件合同作 nism（VAM），直接翻译成“估值调整机制”，也称“估值调 利与义务”。 整协议”，是国际资本市场中一种常见的投资工具。 明确规定，“所谓附条件合同，是指当事人在合同中规 对赌协议是投资方和融资方之间因为融资安排而 定一定的条件，以此条件的成就与否来决定合同效力 [4] 订立的协议。对于这种协议，目前我国法律尚没有做出 的发生与消灭”。 附条件合同之“条件”即为当事人所 明确规定，根据我国合同法规定，这种协议在合同法上 约定的决定合同生效或解除的不确定事实。 属于无名合同。对于这种无名合同，应当适用何种法律 对赌协议和附条件的合同很容易让人混淆。因为 调整，协议是否有效，都是在实践中有争议的问题。 两者之间都包含了“不确定性的事实”。在附条件的合 （一）对赌协议与射幸合同 同中，“不确定的事实”是影响合同效力的条件。也就是 [1] 说，当这个不确定的事实出现时，合同有效，双方履行 对赌协议的射幸性目前为学界主流观点。 以合同 的效果在缔约时是否确定为标准，合同分为确定合同 相应义务取得相应权利；当这个不确定的事实没有发 与射幸合同。射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时 生时，合同就不会生效，双方当事人之间没有发生权利 不能确定的合同，保险合同、赌博合同、有奖或有奖销 义务关系。而对赌协议之中的“不确定性的事实”，不论 售合同均属此类。[2] 有没有发生，合同本身在签订的时候就已经发生了效 因此射幸合同有如下特点：第一，当事人主体在订 力。其影响的仅仅是双方当事人之间权利和义务如何 立合同时对特定行为的后果具有不确定性；第二，当事 分配的问题。因此，附条件的合同中的“不确定性的事 人均具有获得损失或者利益的可能；第三，射幸合同的 实”是对于合同效力影响的条件，而对赌协议中的“不 —投 成立不依交易标的物实际出现与否为转移