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不知是假毒品而当作毒品贩卖行为的定性问题 作者：秦晓发布时间：2014-02-17 16:01:28 “明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”这是理论界和实务界的普遍观点。对于该观点的前一部分，笔者表示赞同，但对于不知道是假毒品而当作毒品贩卖的行为以未遂犯论处的观点，笔者不敢苟同，因为在这种情形中，尽管行为人主观上有犯意，但其客观行为根本没有侵害法益的危险，故应认定为不能犯，而不是以未遂犯论处。不仅如此，将这种情形作为未遂犯处理，还会给司法工作带来不少难题：　　第一，在假毒品“神仙水”案件中，无法确定以何种种类的毒品作为量刑标准。“神仙水”是一种液态状毒品，是将一种或多种毒品溶解于非毒品物质的液体中而成，其毒品含量一般很低，且成分具有不确定性，这种不确定性表现为：某些“神仙水”含有多种毒品成分，某些“神仙水”只含有一种毒品成分，而在含有多种毒品成分的“神仙水”中，有的是含有海洛因、甲基苯丙胺等毒性大的毒品，有的只是含有氯胺酮、尼美西泮等毒性较小的毒品。由于毒品成分的不确定性，如果将贩卖假“神仙水”行为以未遂犯论处，则不知以何种种类的毒品作为量刑的依据。例如，韦某从黄某处购买毒品“神仙水”用于转卖，黄某将10支兑入安眠药的止咳糖浆（共净重108.5克）冒充毒品“神仙水”，以1000元的价格贩卖给韦某；韦某不知所购“神仙水”不含毒品成分，仍以毒品“神仙水”的名义转卖给吸毒人员李某。在本案中，韦某并非以特定种类的毒品进行贩卖，若以甲基苯丙胺作为量刑标准，则法定刑为“15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，若以氯胺酮作为量刑标准，则法定刑为“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。正因如此悬殊的结果，审判实务多根据有利被告人原则，以毒性较小的毒品确定量刑标准。　　第二，对行为的定性完全依赖于行为人的供述，如果行为人供称明知是假毒品而冒充毒品贩卖，则以诈骗罪定罪处罚，如果供称不知道是假毒品而当作毒品贩卖，则以贩卖毒品犯罪（未遂）定罪处罚，这不仅有主观归罪之嫌，还会给司法机关的司法活动带来被动。例如，被告人赵某以2000元的价格向他人贩卖10克“K粉”疑似物，案发后，赵某对贩卖“毒品”的事实供认不讳，但从涉案的毒品疑似物中未检出任何毒品成分。在庭审中，赵某辩称，所贩“K粉”其实是以葡萄糖粉冒充，在公安机关之所以承认贩卖毒品，是因为害怕一开始就说出实情，日后会遭到购买者报复，待公安机关检验发现不含毒品成分后，自己自然会获释，也不必担心受到报复。应当认为被告人合理说明了翻供理由，退一步说，即使根据“存疑有利于被告原则”，也没有理由不采纳被告人的当庭辩解，那么，根据传统观点，赵某的行为定性为诈骗——但数额未达到定罪标准，因而不构成任何犯罪。在“互相配合”多于“互相制约”的现实法检关系下，无罪判决的作出显得十分慎重。上述情况的出现，无疑会给司法机关的工作带来被动，甚至造成司法资源的虚耗。此外，对行为性质的定性完全取决于行为人的供述，行为人的客观行为变得无关紧要，也有违犯罪认定的一般规律。　　第三，在涉案可疑毒品既有真毒品又有假毒品的情形下，将会出现同一行为既是既遂、又是未遂的不协调现象。有些行为人为了追求最大利益，在贩卖多支“神仙水”时，将一支或数支根本不含毒品成分的假“神仙水”混在其中。例如，孙某以贩卖毒品之犯意，向他人转卖10支毒品“神仙水”疑似物，案发后，从其中5支毒品疑似物中均检出氯胺酮、尼美西泮，而另外5支均未检出任何毒品成分。孙某不知道其中5支“神仙水”不含毒品成分，根据传统观点，该部分属于犯罪未遂，而对于5支含有毒品成分的“神仙水”，则属于犯罪既遂。然而，从犯意及客观行为上看，孙某贩卖10支毒品“神仙水”疑似物的行为，应从整体上评价为一个行为，既然是一个行为，就不存在既是既遂、又是未遂的情况。事实上，在涉案可疑毒品既有真毒品又有假毒品的案件中，司法实务一般不将假毒品计入行为人的犯罪数量，而仅以真毒品的数量作为追究行为人刑事责任的依据。　　第四，以是否知道是假毒品作为界定行为性质的依据，有可能导致形式上完全相同的行为，有的受到刑事处罚，有的没有受到刑事处罚，或者，有的受到较重的处罚，有的受到较轻的处罚，让人质疑刑法的公平性与正义性。例如，在案例一中，黄某明知是假毒品而贩卖给韦某，属于诈骗，但数额未达到定罪起点，因而不受到刑事处罚；韦某不知道是假毒品而当作毒品转卖给他人，则被以未遂的贩卖毒品罪定罪处罚。然而，从客观形式上看，二人的行为均表现为贩卖假毒品，且行为对象也针对同一物品，但为何上家黄某不受到刑事处罚，作为下家的韦某反而受到刑事处罚？尽管诈骗罪是数额犯，但在一般民众的朴素观念里，对于这