期待可能性争议实质.docVIP

期待可能性争议的实质 ——刑法任务定位的分歧 摘要：期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，具有其理论基础和价值，但是对于期待可能性理论的发展和意义学界却一直就存在着争议，即使在该理论已成为通说的德日等国，其重要性也在争议中日益呈下降的趋势。这争议的背后反映出了对刑法任务定位的分歧。 关键词：期待可能性；价值；争议的实质；刑法的任务 期待可能性的概念和理论基础 在德日构成要件符合性、违法性与有责性立体“三阶层”犯罪论体系下，有责性意味着主观的归责可能性或者说可非难性 。非难的前提是，除却责任能力和责任条件即故意或过失之外，还必须要求行为人有实施合法行为的可能性但却没有实施，行为人的行为才值得非难而有责任，此即期待可能性思想 。期待可能性思想使责任的判断在行为人的主观精神能力之外还与客观环境联系起来，它充分考虑到了客观环境条件对人的相对自由意志的限制作用，因而充满了人性的光辉。期待可能性被置于责任论来论述，其概念是指在行为时自行为人外部环境和条件来考察，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时选择实施合法行为的可能性，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，是对客观条件限制人的意思自由作用的承认。 期待可能性具有其理论基础： 1、期待可能性的哲学基础 期待可能性问题是对人的相对的意志自由的反映，正因为有了相对的意志自由，行为人才有了实施严重违法行为与不实施严重违法行为的选择可能。在具有意志自由的情况下，如果行为人选择实施了严重违法行为，其自由意志就体现出了主观恶性因而应当承担刑事责任。然而，在一定的客观条件可能使人丧失意志自由，在此情况下，即使实施了纯客观方面的严重违法行为，“责任以意志自由为前提，无意志的自由, 就无自由的行为, 也即无所谓责任”，所以不能要求行为人承担刑事责任。相对的意志自由是行为人承担刑事责任的哲学依据。 2、期待可能性的人性基础 作为理性的人要求行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。日常生活条件下就一般人而言已处于无法可想的境地，无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。在此情况下追究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。 3、期待可能性的法学基础 仅仅具备心理意义上的过失，尚不足以对被告人进行主观非难；非难性的认定，需要进一步借助某种规范性的评价标准。期待可能性正是作为这样的规范标准而被适用，促成从心理责任论向规范责任论的转变。据此，倘若缺乏为合法行为的可期待性，即使行为人具有责任能力与故意或过失，也将因缺乏规范意义上的罪责而不构成犯罪。 期待可能性的价值 1、体现刑法对人性的关注 人性是人类行为的内在驱动力,是趋利避害、自我保护的本能。人性是脆弱的，当处于紧迫的情势、沉重的心理压力之下,人性可能会驱使行为人实施违法行为。但是,面对刑法这个强大的法律机器,人性显得微不足道。期待可能性的诞生是社会发展所带来的刑法变迁。随着社会文明的进步,人类对自身、对人性愈来愈关注,长期受刑法忽略的人性受到了前所未有的重视。 2、对刑法价值的衡平作用 正义是法律基本价值。一般化的正义要求制定统一的法律,并且得到普遍的适用,每个个体在面对法律时能得到公平的对待，而当法律实际地应用于个人时,僵化、固定的法律难以与千差万别个体的情况相适应。期待可能性则能够考察个体在客观情形下的意志状况,客观环境对主观意志的制约程度,以此作为确定犯罪嫌疑人的人身危害性的一个因素。它与刑法个别化的要求是相适应的,能弥补刑法在实现个别正义方面的不足,使一般化正义与个别化正义的矛盾得以缓和。 3、体现刑法的谦抑性 刑法的谦抑性是指,应当力求用最小的支出,少用或不用刑罚获取最大的社会效益,有效地预防和抗制犯罪。它要求把刑罚作为社会救济的最后一道防线,轻微的违法行为由其他法律调整,只有当行为超越其他法的调整范围,其他法规不能起到规制和预防的作用时,才应适用刑法加以调整。在无期待可能性的情形下,行为人主观恶性较小,适用刑罚不能起到预期效果,反而会产生消极因素,导致公众对刑法的误解和疏远,刑罚作为最严厉的惩罚措施应谨慎使用,能够不用的当着力避免。期待可能性使刑法的谦抑性得到最大程度的体现。 期待可能性争议的实质 期待可能性理论最早发端于德国,其最初建立源于著名的“癖马案”