论洗钱罪“上游犯罪”主体的可罚性.docVIP

PAGE  PAGE 6 论洗钱罪“上游犯罪”主体的可罚性 　　摘 要： 在我国刑法理论界，上游犯罪主体能否构成洗钱罪主体的问题存有很大争议。持否定说的学者根据不可罚事后行为理论、法条竞合原理、刑法规定的罪状设计排除洗钱罪上游犯罪主体的可罚性。本文通过对否定说的依据一一进行辨析，论证将上游犯罪主体纳入洗钱罪犯罪主体的必要性。 　　关键词：洗钱罪 犯罪主体 上游犯罪主体 　　一、洗钱罪上游犯罪主体可罚性的理论争鸣 　　持否定说的学者认为上游犯罪的主体不构成洗钱罪，其立论根据主要有以下几个方面：第一，犯罪分子将实施犯罪获得的财产清洗为合法财产的，是上游犯罪后果在逻辑上的自然延伸，属于不可罚的事后行为。当犯罪分子基于其参与的上游犯罪已经受到了足够的惩罚，故无需再以下游的洗钱罪进行再评价。 第二??根据法条竞合原理，上游犯罪的行为人实施了洗钱行为虽然触犯了数罪名，但是只符合一个犯罪构成，从数法条的逻辑来看，只能适用其中一个法条。第三，洗钱罪的罪状设计已经将上游犯罪的主体排除在洗钱罪的犯罪主体之外。因为，从罪状的描述来分析，立法者通过提供、协助等表述将洗钱罪的犯罪主体限定于实施帮助性实行行为的行为而排除了实施主动性实行行为的上游犯罪主体，而且明知二字也反映了洗钱罪的犯罪主体在主观方面与上游犯罪主体主观方面的区别。因为明知二字体现了洗钱罪犯罪主体对上游犯罪所获财产来源的后知性。 　　肯定说认为，上游犯罪的主体纳入洗钱罪的视野，这有利于打击日益猖獗的洗钱犯罪实现预防犯罪的立法目的，同时也符合罪刑法定原则。其立论根据主要有以下几个方面： 第一，洗钱罪是一个使赃物合法化的过程，侵犯的是国家金融管理秩序和司法机关的正常活动，其与上游犯罪分别侵犯了不同的法益，应当数罪并罚。第二，将上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体范围是实现预防洗钱罪的目的的需要。刑法的目的是预防犯罪，如果洗钱罪的主体范围过窄而仅将实施洗钱行为的上游犯罪主体以外的犯罪主体纳入刑法视野，不利于刑法设立洗钱罪之预防目的的实现，容易使猖獗的犯罪分子成为漏网之鱼。第三，罪行均衡是现代刑法的内在精神，为实现罪行均衡就要求在司法过程中对各种情况作出细致的区分，使其各得其所。如果对实施了洗钱犯罪的上游犯罪主体仅以上游犯罪定罪处罚，其所受刑罚与其造成的法益侵害出现偏差，无法实现量刑的合理与公正。 第四，洗钱罪的跨国性特点决定着洗钱罪与上游犯罪往往不是在一国领域内完成的，将上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体范围，有利于适应打击洗钱罪国际合作的需要。 　　二、洗钱罪上游犯罪主体的不可罚说之辨析 　　（一）不可罚的事后行为理论不适用于上游犯罪主体的不可罚性 　　所谓不可罚的事后行为，是指犯罪完成后在该犯罪的违法状态继续的过程中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况。笔者认为，上游犯罪的主体是否构成洗钱罪的关键之一是上游犯罪的主体的行为是否侵害了新的法益，是否产生了新的犯罪构成。 　　制定法律的宗旨是保护人们的生存利益，由法律所保护的利益我们称之为法益。上游犯罪的主体通过金融方式掩饰、隐瞒因上游犯罪产生的收益，使其在表面上合法化。由于手段的隐秘性给司法机关对案件的侦破带来了难度，影响了司法机关的正常活动。毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪分别侵犯了国家对毒品的禁止管理秩序、社会生活秩序、公共安全、公职人员的职务廉洁性和公共财产所有权，这五种上游犯罪侵犯了不同于国家的正常金融管理秩序的新的法益。因此在洗钱罪中，这五类上游犯罪通过金融机构的洗钱行为侵犯了新的法益。而对于上游犯罪中的破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪，其侵犯的法益虽然与洗钱罪有重合的地方，但是这种行为行为并未影响到司法机关的正常活动，因此上游犯罪主体通过金融的途径掩饰隐瞒犯罪所得侵犯了不同于上游犯罪所侵害的法益。 　　（二）法条竞合原理论证上游犯罪主体不可罚缺乏合理性 　　持否定说的学者用法条竞合的原理来将上游犯罪的主体排除在洗钱罪的主体之外，认为上游犯罪的行为人实施了洗钱行为触犯了数罪名，应属于法条竞合，只能使用一个刑法条文，而只构成构成上游犯罪，因此将上游犯罪行为人纳入其事后的洗钱行为之中谈犯罪构成与处罚有悖于刑法通理。 　　法条竞合，是指同一行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的犯罪构成要件，在其内容上具有逻辑上的从属或者交叉关系的情形。对法条竞合适用特别法优于普通法、整体法优于部分法的原则。洗钱罪侵犯了特定的法益，与上游犯罪相比具有一定的独立性，刑法第一百九十一条的规定与七类上游犯罪的法条规定之间并没有明显的逻辑关系。而且由于事物之间存在的广泛联系，洗钱罪与上游犯罪的法条之间之间即使存在一定的交叉关系也应当从行为的实质出发进行具体的分析。因此，