刑法名家名著导读综述.doc

网址： PAGE  PAGE 8 地址：海淀区北三环西路双榆树东里29号楼 网址： 刑法名家名著导读 名家简介：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。 重点论文： （1）实质解释论的再提倡，中国法学，2010年04期；★ （2）盗伐林木罪与盗窃罪的关系，人民检察，2009年03期；★★★ （3）非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷，清华法学，2009年01期；★★★ （4）事后抢劫的共犯，政法论坛，2008年01期；★★★ （5）绑架罪中“杀害被绑架人”研究，法学评论，2006年03期；★★★ （6）盗窃与抢夺的界限，法学家，2006年02期；★★ （7）财产性利益是诈骗罪的对象，法律科学-西北政法学院学报，2005年03期；★★★ 重点著作： 《犯罪构成体系与构成要件要素》２０１０年★★ 《刑法学（第三版）》２０07年★★★ 《罪刑法定与刑法的解释》２００９年★★★ 基本观点： 一、学术立场 （一）学派： 新康德主义学派（旧派）：相信自由意志，人可以不受因果法则的绝对支配而选择行为；立足于个人主义、自由主义；主张刑事责任的基础是行为人的行为和实害。（反向：刑事人类学派，即新派：反对自由意志，主张决定论；立足于社会利益，强调刑罚的改善功能。） 主张违法性的根据是客观的行为和行为所造成的危害的，是客观主义。 主张违法性的根据是行为人的行为所表现出来的人身危险性的，是主观主义。 （二）立场： 结果无价值的客观主义立场：主张违法性的根据在于行为对法益的侵害及其危险结果，即结果恶才是违法性的根据。（反向：行为无价值：认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据。） 二、犯罪构成模式的选择 1、犯罪论体系应该进入一个多元化的时代，既可以激发年轻学子思想的火花，促进学术争论所引起的学术发展，也有利于司法工作人员从不同的体系看问题，能够更明确事物的不同侧面，更准确地权衡各种观点的利弊。 2、二阶层犯罪论体系 犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴。 不法：客观（违法）构成要件：主体、行为、结果、违法性阻却事由 责任：主观（责任）构成要件：故意、过失、责任阻却事由 强调犯罪论体系对实际问题的解决能力。 例：18岁的甲应邀为13岁的乙的盗窃行为望风的，如何处理？ 三、实质的解释论 对刑法解释，不单单是对文字的字面意思进行阐明，更要发现和实现正义。对刑法条文的解释，是一个“透过文字寻求正义的过程”。 所谓实质的解释论，就是要求构成要件说明行为对法益的侵害和威胁，而不单单是行为符合文字的表述。 1、“透过文字”： （1）尊重立法已经形成的法条文字，认可“没有学者之意高于法律之意”的道理，不愿意批评立法。“与其动辄批判刑法，不如反复解释刑法”。 （2）但是反对大规模的、还需要再解释的立法解释和司法解释。二者都会使违反文字含义的意思优于文字含义的意思，使得类推解释被合理化，并使得解释的权威高于成文刑法。 （3）解释不超出刑法用语可能具有的含义、不得损害国民的预测可能性。 2、“发现正义”： （1）假设刑法是正义的文字表述，应该以善意将条文、用语朝着正义的方向解释。不是夸大实然（现行刑法条文）与应然之间的距离，而是使实然接近应然，试图采用各种方法将刑法解释为良法。 （2）解释的结论要符合罪刑均衡。 具体的观点（重要） 一、因果关系 1、条件说 即没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。 （1）作为条件的行为具有导致结果发生的一般概率。（极其偶然的因果关系不是刑法上的因果关系） （2）结果指具体的、特定形态、特定规模与特定时间发生的结果。（因果关系是具体的实行行为和具体的危害结果之间的关系） （3）条件关系是客观联系，与行为人的主观预想无关。（因果关系不是犯罪故意中认识因素的内容） 2、认定因果关系的具体依据： （1）一因一果： “无A则无B,A就是B的原因”。 （2）多因一果：行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系。 “只要具体的行为对最终的结果事实上起作用，行为和结果之间就有条件关系”。（等值理论） （3）介入因素：介入因素的情况下，要考虑介入要素异常性（一般人的生活经验能否预测）的大小和介入情况对结果发生作用的大小，来判断是否隔断前行为与结果的因果关系。 “一般人无法预料的，并且对危害结果的出现起到重要作用的介入因素会隔断因果关系”。 二、犯意转化、另起犯意、行为对象转换 1、犯意转化 犯意转化的第一种情况，行为人以实施A罪的犯意实施预备行为，却以B罪的犯意实施实行行为。如预备抢劫，到达犯罪地点后却发现无人，于是实施盗窃行为。此时的处理有按照吸收犯处理和按照数罪并罚处理两种意见。目前通说采取吸收犯的处理原则。犯意转化的第二种情况是在实行犯罪的过程