加强对债权人的保护与民事诉讼法的论文.docVIP

　　加强对债权人的保护与民事诉讼法的论文 　　[内容提要]：信用危机使经济发展受阻，于是加强对债权人保护提上了议事日程。民法已对此做出了积极的行动，而民诉法作为程序的保障则未有大的进展。本文从建立债的保全程序、改善极端不利于债权人的证据制度、纠正执行中对债务人的过分偏袒三个方面，对民诉法如何加强对债权人的保护进行了初步探讨。 　　[关键词]：债权人保护债的保全诉讼证据执行民事诉讼法 　　当今世界，经济发展端赖资金融通，而资金融通则端赖良好的信用，信用可谓市场经济正常运作的基石。然而， 就违背了诉讼权利平等原则。[3]另外，被代位人符合民诉法关于无独立请求权第三人的基本特征，依民诉法规定，无独立请求权第三人在判决后不能享有当事人的诉讼权利，主要是上诉权，这显然不利于??护代位诉讼中债务人的利益，故最高院应在司法解释中明确债务人在代位诉讼中享有当事人的权利义务。[4]令人遗憾的是，《合同法解释（一）》中却未对债务人的权利义务加以规定，这不能不说是立法的缺憾，修改民诉法时应予明确。由于以上问题不能解决，故此路不通。 　　思路之二，将之放在财产保全程序中。问题是，两者在保全的名字上虽相同，但适用对象、适用条件、立法目的和作用等方面都不相同，最根本的是，两者性质不同，债的保全是一种诉讼救济手段，而财产保全则是在诉讼前或诉讼中采取的一种强制性保护措施。.债的保全程序所涵盖的程序和复杂程度显然远大于财产保全程序。故此种观点并不可行。 　　思路之三，将之放在执行程序中。这主要是因为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定，“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。该规定与代位诉讼有殊途同归之妙，似可看作债权人代位权在执行中的形态。那么，在将来修改民诉法、增加代位权诉讼之后，是否还将该条保留，纳入民诉法典呢？我认为应予保留。因为代位权诉讼是单独提起的一个诉讼，而该规定的内容则是在诉讼之后的执行阶段中发生的情况，不是代位权诉讼，而是代位执行，两者的性质不同、阶段不同、方式不同、结果不同，不是包含关系，而是并存和在一定情况下的相互衔接关系，自可并存并行，不生重复、矛盾的问题。 　　可见，以上思路都行不通，只能考虑另辟蹊径，设计独立的债的保全程序，而这就需要我们开动脑筋，广为借鉴，对债的保全程序与一般民事诉讼的差异进行深入研究，以求民诉法体系构建的内在统一性。 　　3、合理改造“归库原则”，坚持对债权人的平等保护最高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后，认定代位权成立的，有次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人”，这一作法是针对“归库原则”的低下的效率而提出的。立法者力图建立一种激励机制，认为给予行使代位权和撤销权的债权人以优先受偿权，更符合实际和具有操作性，可促使债权人更积极地行使权利，而不是消极地“搭便车”，使债务人坐享其成，并论证其符合诉讼经济原则、“不告不理原则”、公平原则，[5]其用心不可谓不良苦。但是，“债权平等原则”历来为各国法所遵从，这种做法很明显地违背了债权平等原则，不能解释优先效力的来源，混淆了物权与债权的区别，不符合合同的相对性；如前有行使代位权而得到胜诉判决的情况，就对后面提起代位权诉讼的其他债权人极为不利。传统民法规定“归库原则”，为大多数国家所取，说明其是有很大的合理性的，虽然其存在效率低下、麻烦的弊端，但对债权平等、公平保护的理念应予坚持，可考虑对归库原则的改进。如财产先有法院保管，规定一定合理的等待期，看是否有别的债权人提起诉讼，在这些人中按比例清偿，如此可兼顾法理与效率，何乐而不为？ 　　二、改变证据制度中对债权人极端不利的规定，为其提供合理的证据救济手段 　　耶林在其名著《为权利而斗争》中，针对1872年的德国法指出，“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。……为了从债权人那里夺回权利，世界上的债务人共同谋划也不会发现比我国法学依该证据理论为债务人所能办到的更为有效的手段。……这样的诉讼是原告的灾难，被告的幸运。……即万不得已，与其残酷地对待一个债务人，不如对一百个债权人公然加以不法更为有利。”[6]值得思考的是，我国的证据制度是否也存在该问题呢？答案是肯定的。 　　比如说，在证据上将非法等同于未经同意。1995年3月6日最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中指出，证据的取得首先要合法