股份代持背后的法律风险及其防范选编.doc

股份代持背后的法律风险及其防范 在我们接触的公司中，以及在对公司股权历年（2012-2015年）纠纷案例的研究中，发现因隐名股东的股东资格确认而引发的各类纠纷占股东资格确认纠纷的11%，该类纠纷的发生呈上升趋势，从2012年的44件在2015年上升到了392件。同时也呈多发态势，且案情日趋复杂，包括隐名股东与公司之间、隐名股东与显名股东之间的股东身份确认纠纷、隐名股东或显名股东与第三人之间的股权转让等纠纷大量诉至法院。 二、隐名股东的股东资格确认纠纷案的原因及法院的裁判规则 在对隐名股东确认股东资格纠纷案的概况、原因及案例的分析后，我们更关心的是：如果在现实中，投资人采取隐名股东的方式，有哪些问题和风险是值得关注和防范的？究竟是什么原因导致发生隐名股东的股东资格确认纠纷？ 为此，我们详细查阅、分析了涉及隐名股东的股东资格确认纠纷案件，从当事人起诉、答辩的理由中深究纠纷发生的原因，以及从法院的裁判宗旨中，归纳得出如下的结论： （一）因改制而导致的公司职工隐名持有公司股份情况 当全民所有制改制为有限责任公司时，为符合公司法关于有限责任制公司股东人数的限制，往往采取职工持股会或工会将其持有的股份登记到股东代表名下，委托职工持股会或工会作为股东代表行使股东权利。 1、法院在认定企业改制中员工的隐名股东身份的裁判宗旨是： 按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第24条的规定，隐名投资关系适用双重标准、内外有别原则：内部关系上，实际出资人与显名股东之间的投资权益纠纷，应为内部纠纷，按照双方约定处理；外部关系上，由显名股东向公司行使股东权利，实际出资人请求公司变更股东的，应经公司其他股东半数以上同意。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 2、法院在认定企业改制中股东资格的确认的裁判宗旨是： 依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资数额、股权转让合同、公司章程修改、出资证明书、工商登记等，应召开股东大会决定。 3、法院对改制中形成的隐名股东是否享有优先购买权的裁判宗旨是： 根据《中华人民共和国公司法》第七十二条规定，改制中形成的隐名股东作为公司的股东，在全体股东均认可其隐名股东身份情况下，其与显名股东一样享有同等条件下优先购买权利。 4、法院对改制中达成的在职在股，退职退股惯例的裁判宗旨是： 公司法是私法，公司章程中约定的在职在股，退职退股惯例没有违反禁行或强制性原则，属于公司自治的范畴，其效力显然应当优于一般意义上公司法律法规相关的规定。 （二）隐名投资人为公司实际控制人情况 隐名出资人因故与他人就出资、股东资格等达成协议，他人同意隐名出资人使用他人名义在工商或股东名册中登记，但他人不参与公司的经营管理，隐名出资人实际出资并参与公司管理，公司其他股东也知晓并同意。 法院对于此类案件的裁判宗旨是：虽然实际出资人未被记载于股东名册中，但公司及其他股东对其实际出资的情况完全知晓，并事实上参与了公司的经营管理、享受了分配红利等行为，其他股东也承认其股东身份的，法院可直接对其股东身份予以确认，无需再经其他股东过半数同意。 （三）名为投资实为借贷情况 公司向隐名投资人签发出资证明收取投资，但公司既未增资，也未进行股份转让，同时亦未将投资人登记到股东名册或工商登记资料，投资人并不参与公司经营管理和收取股东利润。该情况下名为投资实为借贷，隐名投资人不具有股东身份，公司应向其返还借款。 法院对于此类案件的裁判宗旨为：公司未按照法律规定办理增资扩股手续，工商也未进行变更登记，股份的比例也没有体现在相关的文件里，投资人也不参与公司的经营管理和获取利润。因此，投资人不具有股东身份，应名为投资，实为借贷。投资人与公司的权利义务关系应以双方间约定为准，而不适用公司法相关规定。 （四）为规避投资限制的规定，以他人名义投资情况 规避法律对投资领域、投资主体等方面的禁止性和限制性规定。前者如部分境外投资者为规避我国关于外商投资企业准入制度，以隐名出资方式进入一些关系国计民生的领域。后者如公务员、法官、检察官等公职人员违反禁令投资经营;会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构等违法作为投资主体向其他行业投资;中国公民规避自然人不得成为中外合资企业的股东等，使得这些特殊主体以隐名方式进行投资。 1、外商隐名投资 （1）外商投资企业隐名股东请求确认股东资格需获审批 法院对于此类案件的裁判宗旨为：法院应当对当事人之间的委托投资合同效力进行审理，对符合外商投资企业准入条件的可以判令当事人限期办理股东变更的行政审批申请手续，但不得支持原告确认股东地位和股权份额的诉讼请求，也不得直接判令当事