商标领域合理使用之检讨与重构的论文.docVIP

　　商标领域合理使用之检讨与重构的论文 关键词: 商标；合理使用；检讨；混淆；淡化 内容提要: 关于商标法领域的合理使用问题，学界大都用“商标的合理使用”来描述，并把叙述性使用、指示性使用和非商业性使用作为商标权合理使用的三种方式。本文认为，应该用“商标权的合理使用”，而不是“商标的合理使用”，在检讨合理使用的三种方式的基础上，本文提出了认定“商标权的合理使用”的标准：即不造成混淆或淡化的方式使用他人商标。并提出了新的三种合理使用方式：即未注册商标商誉范围外的使用、注册但非驰名商标的非混淆使用以及驰名商标的非淡化使用。 　　目前，学界有关商标权限制的表述大都用“商标的合理使用”来描述，其实这种描述有值得商榷的地方。比如：在著作权领域，我们在讨论合理使用的时候使用的术语是“著作权的合理使用”，即是对“权利”（著作权）的合理使用而不是对权利“对象”（作品）的使用。那么为什么在商标法领域在讨论相同问题时却使用“对象”（商标）的合理使用，而不是“权利”（商标权）的合理使用呢？ 　　一、著作权合理使用的借鉴 知识产权领域的合理使用制度发端于著作权，这是学界公认的，有学者考查其历史后认为：“合理使用肇始于英国判例法。1740年，在gyles诉erica publishing,inc.一案中确立的。美国法院以如果被告不使用原告的商标就无法准确地说明其所发起的这项民意调查为由驳回了原告的请求。但由于‘neinative fair use’,即被提及的合理使用或指示性合理使用。”[16] “该案被认为是确定指明商标权人的合理使用原则的第一案。在该案中,原告ne es所言：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售,如果商标使用时只是为了告知真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”[29]下面我们尝试提出商标权合理使用的若干类型，以抛砖引玉。 　　（一）未注册商标商誉范围外的使用。关于未注册商标保护的条件之一，学者们认为：“在一定区域内享有一定知名度，为消费者所熟悉的未商标才具有财产价值，容易遭到抢注或仿冒等侵权危险。所以有保护的必要……。”[30] “未注册商标应具备知名性，即要在一定地域范围内知名。”[31]在德国，“对于经注册取得之商标称之为形式商标权，对于未经注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护，而称之为实质商标权，只要一定之表征在‘特定交易范围内’被当成是某项商品或服务之标记，而能与他人所提供之商品或服务相区别，即受到商标法之保护。”[32]从以上学者们的论述中，我们认为，未注册商标得到保护的前提是有一定的知名度，因为有了知名度，才会有区分功能，才会给商标权人带来商业利益，才会有保护的必要。但是必须注意的是：未注册商标只能在其知名的地域内得到相应保护。正如美国《兰哈姆法》规定，“获得联邦注册的，商标权效力遍及全美国，而一般的未注册商标，其商标权只在商标使用地有效。”[33]所以，在未注册商标知名地域以外的地域使用该未注册商标在相同或类似的商品和服务上，一般不会产生混淆，因而属于商标权的合理使用范围。 （二）注册但非驰名商标的非混淆使用。对于注册但非驰名商标的使用，只要没有产生混淆，即属于商标权的合理使用范围。比如： 香榭里花园楼盘名称纠纷案。“深圳某房地产公司在深圳开发了名为“香榭里花园”???楼盘，并在与不动产范围有关的第36类注册“香榭里champs elysees”商标。上海某房地产公司则开发“香榭丽花园”住宅小区，并在广告中使用了“champs elysees，香榭丽花园”的图文标识，深圳某房地产公司起诉上海某房地产公司侵犯其商标专用权。法院认为：原告的产品和服务主要在深圳地区，而被告的产品和服务主要在上海地区，并且消费者在购买商品房时会施加比较高的注意力，消费者不会产生混淆。” 　　（三）驰名商标的非淡化使用。如：“1989年,法律数据库商标lexis曾经起诉,请求法院禁止丰田公司在其新推出的豪华小车上使用‘凌志(lexus)’商标，但其请求最终并未得到法院的支持。尽管如此，lexis商标并未由于凌志的存在而弱化。”[35]再如：“商业性的滑稽模仿只要不使消费者认为模仿者是在用驰名商标标示自己的商品或服务，从而产生一个商标指示了两个来源这一印象，就不会构成淡化。例如，在jordache案中，被告模仿原告的商标而使用了lardashe（有“肥臀”之意）商标，用于大号女裤。法院认为，被告的目的主要是为了幽默，这种滑稽模仿不仅不会削弱原告商标与其商品的联系，反而会强化这种联系，因而判决被告的模仿不构成侵权。”