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　　巨额财产来源不明罪的修改与适用的论文 巨额财产来源不明罪是实践中一种常见的职务犯罪。在巨额财产来源不明犯罪有增长的趋势下，认定该罪时仍有一些问题值得研究。特别是《刑法修正案(七)》的出台，使得该罪名在适用方面产生新问题。本文结合《刑法修正案(七)》，对当前司法实践中认定巨额财产来源不明罪的相关问题进行探讨。 一、《刑法修正案(七)》对本罪的修改内容与理由 《刑法修正案(七)》将《刑法》第395条改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”修改主要体现在以下两点：第一，该罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑，一定程度上契合了社会对反腐败的期待。这是因为，该罪的法定刑修改之前仅处五年以下有期徒刑，因为该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因。有人直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，在客观上为腐败分子提供了一个兜底条款。由此，为避免该罪的法定刑带来的弊端，《刑法修正案(七)》将该罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。第二，将“说明其合法来源”改为“说明来源”。这是因为，有些情形下，犯罪嫌疑人确因分辨不出财产的具体来源而无法说明或者虽然交代了财产的来源，但因线索不具体或者行贿人在逃等原因，司法机关无法查实，又无法找到其他相关证据证明构成其他犯罪，就可以认定为巨额财产来源不明罪。.但如果能够证明确实属于违纪所得，如过年期间收受下属的巨额礼金，虽无“为送礼人谋利益的”证据，也无索贿证据，但也可以以非法所得认定。所以，将“不能说明其合法来源”修改为“不能说明来源”更加符合本罪的本质要件和司法实践的需要。 二、财产的范围 司法实践中对巨额财产来源不明罪中的“财产”究竟仅仅指“境内财产”，还是既包括境内的也包括境外的，存在比较大的争议。第一种观点认为，应以境内和境外财产的总和追究其巨额财产来源不明罪的刑事责任，然后再对其境外财产追究隐瞒境外存款罪，最后数罪并罚。第二种观点认为，对其“境内”的财产应以巨额财产来源不明罪处理，对其境外的财产以隐瞒境外存款罪处理，然后数罪并罚。第三种观点认为，数罪并罚违反了“禁止重复评价原则”，应以境内和境外财产的总和追究其巨额财产来源不明罪。 我们认为，行为人将数额巨大的非法所得分别存在境内和境外，并不能说明其来源时，应构成巨额财产来源不明罪，如果差额特别巨大，可以处五年以上十年以下有期徒刑。首先，如果不将境外财产计算在犯罪嫌疑人的总财产范围之内，那实质上是告诉官员们：如果他们“成功”地将其贪污、受贿的全部或大部分巨额财产转移至境外，即使被查获，其境内的财产可能尚不足以构成巨额财产来源不明罪，而以隐瞒境外存款罪处理，最高刑也不过二年，这样就极大地违背了罪刑相适应原则，使罚不当罪；其次，一个正常的具有完全民事行为能力的自然人，对于自己的所有收入不管合法或非法，都应知道来源于何处。犯罪嫌疑人之所以不说明，那只能是因为行为人避重就轻，在明知巨额财产来源不明罪的量刑明显比按其真实来源定罪量刑要轻得多的情况下“拒不说明”。可以说，巨额财产来源“不明”实质为“隐瞒”，如果“不明”来源是合法所得，当事人不需要也完全没有必要隐瞒。因此，财产在“境内”还是在“境外”，犯罪嫌疑人的这种主观恶性是一样的，应当不影响本罪的构成；最后，刑法之所以规定了隐瞒境外存款罪，主要是为了加强对国家工作人员财产状况的监督，防止犯罪分子将违法犯罪所得存入境外银行逃避监管。如果行为人将数额巨大的财产存在境外，司法机关要求其予以说明，而行为人不能说明其来源时，其行为从主观上讲就不再是为了逃避监管这么简单了，而是为了逃避贪污、受贿等更加严重的犯罪，从客观行为上讲，“隐瞒行为”已经演变和转换为“不能说明”行为，所以当行为人将数额巨大的财产存在境外，司法机关要求其予以说明，而行为人不能说明其来源时，行为人的行为更符合巨额财产来源不明罪的构成要件，应当以巨额财产来源不明罪一罪论处，不必数罪并罚。 三、犯罪数额的计算方式 巨额财产来源不明罪的数额的计算方式在实践中做法不一。有人认为，来源不明的巨额财产=增加的全部财产+支出-合法收入。也有人认为，差额部分财产=现在所有的财产+已经支出的财产-合法收入的财产。还有人认为，国家工作人员的现有全部财产+已经支出的财产部分-合法收入-其它查证属实的违法犯罪所得＝巨额财产来源不明罪的数额。 我们认为，第一种算法太过抽象，不好操作。第二种算法将一定时期内增加的全部财产作为计算数额巨大的基数，缩小了财产认定的范围。第三种算法虽然使用了现在所有财产作为基数比较合适，但是也不太完整。实践中，计算巨