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　　建立别居制度的必要性和可行性的论文 摘要： 别居制度已成为一种维护婚姻关系、保障夫妻权利、保护第三人利益的先进制度,为各国所确立。 我国现今的婚姻状况比较复杂,存在离婚率逐年上升、离婚随意、别居事实众多、家庭暴力严重、婚姻维权难等特点。在我国建立别居制度有现实必要性和可行性。别居制度的建立不仅能有效地改善婚姻关系的不良现状而且能为构建和谐社会起到积极作用。 关键词： 婚姻关系、别居制度、别居权、离婚 一、 别居制度之发展及他山之石 别居[1],又称分居或分床制,是外国婚姻家庭法中的一项制度,即依法解除夫妻同居义务,但仍保持其婚姻关系的法律制度。别居,在世界婚姻立法史上早已有之。在古罗马的十二铜表法中,就已将其作为一项解除时效婚姻的制度予以确认。该法第6表第4条规定:“妻不愿依一年使用时效而缔结有夫权婚姻的,则应每年连续外宿三夜以中断时效的完成。”[2]别居制度正式确立是在中世纪的欧洲。公元4世纪,罗马帝国将基督教宣布为国教,教会拥有至高无上的权利,教会法也因此而占据着主导的地位。按照教会法的宗旨,婚姻被认为是“上帝的恩赐和安排”,离婚是“对上帝的不忠”而被严格禁止。但有人却不愿接受神的祝福而打算离婚,学者称之为“不得已的害恶”。因此,教会只好寻求一种制度来代替离婚,以达到既维护神的意志,又能解决世俗婚姻男女的矛盾。别居制度正是在此情形下由教会法确认下来的。1804年的《法国民法典》在世界婚姻立法史上第一次以明确的法条建立了别居制度。.该法典第296条至309条以14个法律条文对别居作了比较具体的规定。在这之后,众多国家在民法典或婚姻法中,都对别居制度作了明确又详细的规定。在国际私法发展历史看 ,1902年《海牙离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》、1970年《海牙关于承认离婚与别居的公约》相继承认和确认了别居制度。[3] 目前世界各国法律中关于别居制度有两种的立法体例:一种是大陆法系的立法体例,另一种是英美法系的立法体例。在前者中,别居是近似离婚的一种制度,夫妻双方要求别居的,法律不仅规定了严格的条件和理由,而且程序复杂,但由别居到离婚,程序则较为简单。在后者,别居被视为简易离婚,别居程序简单,但由别居到离婚,则应根据正当理由起诉,由法院判决离婚,其程序复杂,条件要求严格。 在别居与离婚的关系上,国外的立法又有三种类型:一是将别居与离婚并列,由当事人选择。瑞士、比利时等国采此模式。二是将别居作为离婚的必经程序。实行这一立法模式的有挪威、意大利等国。三是实行别居转换制,即在别居满法定期限后,当事人可将别居转换为离婚。如荷兰及美国的部分州。 我国香港和台湾地区均确立了分居制度。由于受英国的影响,香港把分居[4]制度与离婚制度并列,作为离婚制度的补充形式。在香港,分居分为协议分居和申请分居两种形式。协议分居无须经过法院;申请分居则必须由夫妻一方或双方根据法定理由提出申请,并经法定程序批准后,才发生法律效力。申请分居又分为制令分居和颁令分居两种形式。制令分居是以《婚姻诉讼条例》规定的申请理由而申请法院颁布分居令的分居形式,申请该分居形式的当事人必须基于同婚姻破裂而申请离婚的理由相同的理由。颁令分居是指根据《分居令及赡养令条例》规定的申请分居的理由而申请法院颁布分居令的形式,申请这种形式的分居理由,属于女方的有八个方面,即:经简易程序审理裁定丈夫殴打妻子罪名成立,并且性质比较严重;经公诉程序裁定殴打妻子罪名成立,并被判罚款100港元以上或被监禁两个月以上的;遗弃妻子的;经常虐待妻子及其子女的;故意不履行对妻子及子女扶养或抚养义务的;强迫妻子与其同居的;强迫妻子卖淫的;丈夫经常酗酒及吸毒的。丈夫申请分居令的理由包括妻子经常虐待丈夫的子女,以及妻子经常酗酒及吸毒等。分居令一旦颁布,即发生如下效力:(1)夫妻双方不再负有同居的义务。(2)子女的监护权交付丈夫或妻子。(3)丈夫负有向妻子及其监护的子女提供抚养费和抚养教育的责任。丈夫支付妻子的扶养费每周不超过500港元。但妻子在分居中如犯有通奸行为,则不享有申请扶养费的权利。丈夫无论处于何种情况,都不享有要求妻子给付扶养费的权利。(4)法院颁布分居令后,夫妻双方仍继续同居的,或分居中自愿恢复同居的,则视为分居令自然解除。(5)分居五年以上即构成离婚的原因,如一方要求离婚,即使另一方不同意,法院也可判决离婚。[5] 在台湾地区,民法典中并未设立专门的别居制度。民法典第1001条规定“夫妻互负同居之义务,但有不能同居之正当理由者,不在此限” ,台湾学者史尚宽对此认为此规定系承认事实上之别居[6]。所谓正当理由包括不堪同居之虐待、妻受姑之虐待、夫之纳妾、他方有过错之离婚原因、夫与人通奸等。别居后,夫妻暂时停止同居义务,但婚姻关系仍然存在,丈夫依然承担对妻子的扶养义务。夫妻别