民事执行法中拍卖制度之理论基石———强制拍卖性质之法律分析的论文.docVIP

　　民事执行法中拍卖制度之理论基石———强制拍卖性质之法律分析的论文 　　摘　要： 强制拍卖作为强制执行的一项具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价。综观强制拍卖性质私法说、公法说和折衷说三种学说，公法说最具说服力，在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。 　　关键词：强制执行；拍卖；公法说 　　中图分类号：df718.3 　　文献标识码：a 　　文章编号：1000 0208（2002）05 133 07 　　20世纪90年代以来，随着执行案件数量的急剧增加，执行难问题一直困扰着理论界和实务部门，制定单独的强制执行法已迫在眉睫。我国对于强制拍卖制度的研究还很不够，这与拍卖在强制执行法中的地位是极不相称的。本文以强制拍卖的性质为基础，对拍卖的法律关系、拍卖的效果、善意第三人的救济等作初步探讨，以期引起学界对此问题做更深入的研究。 　　一、 关于强制拍卖性质的各种学说及其比较 　　关于强制执行法上拍卖的性质，学界观点不一，众说纷纭，可分为私法说、公法说以及折衷说三种。三种学说对拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。 　　（一） 私法说。私法说的观点在早期民事诉讼法学占统治地位。早期民事诉讼法学，由于大部分依赖于私法范畴，具有浓厚的私法色彩。作为强制执行行为之拍卖在性质上自属私法行为，属于民法中买卖的一种。德国在1913年以前，即视强制执行行为为私法行为，执行吏为债权人之代理人，执行拍卖为私法行为。.cOm日本在民法买卖一节设专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。这条迄今仍为日本学者主张私法说之重要理由。私法说认为拍卖是私法行为，属于买卖契约之一种，或称类似民法上的买卖[1]（p 19）。即以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则是买卖之承诺。私法说下，拍定人是买受人并无异议，但对于何人为出卖人，观点并不一致。有的认为债务人为出卖人，债务人与拍定人之间成立买卖契约关系。此说理由为拍卖物之所有权属于债务人，拍定人取得所有权，支付??卖价金即是其对价，拍卖关系于债务人与拍定人之间成立。也有以债权人为出卖人。此说认为债权人因享有对拍卖物的担保物权，从而可以对债务人之财产为处分，即债权人与拍定人之间成立买卖契约关系。也有认为执行机构为出卖人，此说认为执行机构既非债权人之代理人，亦非债务人之代理人，乃系基于法律赋予独立权限而为拍卖，法院执行机构与拍定人之间适用买卖契约调整。此说认为法院具有独立之变价权，具有一定的公法色彩。私法说认为执行拍卖之效果同于私法买卖，因此拍定人自是继受取得拍卖物所有权，对出卖人享有瑕疵担保请求权，同时承受拍卖物上负担。 　　（二） 公法说。公法说的观点是随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生的。①强制执行亦由以前执行吏基于当事人授权委托执行向全面的基于公权力的官执行发展。随之拍卖之公法说产生并逐步占据主流趋势。德国在1913年其学者史坦因发表划时代的名著-强制执行的基本问题以后，动产拍卖与不动产拍卖一样，亦认为是公法行为，而全面采公法说。目前奥地利、瑞士亦采公法说。在日本、法国，拍卖行为不再是纯私法行为的观点，也已成为定论[1]（p 141-148）。公法说认为执行拍卖属于公法行为，法院执行机构作为拍卖人依其职权-变价权将拍卖物拍卖于拍定人，拍定人原始取得拍卖物所有权。公法说下，拍卖的法律关系、法律效果与私法说完全不同，容后再作分析，此处不赘。 　　（三） 折衷说。亦称两性说，系折衷前述之公法说与私法说，认为执行拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质和效果[1]（p 107）。在折衷说下，拍卖是执行机构依其自身公权力所为之行为，同时它又认为强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异。在折衷说下，执行机构为出卖人，②拍定人为买受人。拍定人继受取得拍卖物所有权，当拍卖物属于第三人所有时，拍定人即无法取得拍卖物所有权。拍定人有瑕疵担保请求权，承受拍卖物上之负担，此观点与私法说相类似，折衷说将公法说与私法说加以融合吸收而形成。 　　以上三种学说对强制拍卖性质作了不同的解释，三种学说在各国立法、司法实践中，也均有立法例、案例可加以佐证。私法说最大的缺点在于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同，无法解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公法化趋势相左，而且与强制执行公法化理论相背离，这也注定此说将逐渐退出执行拍卖的理论舞台。折衷说虽然解释了执行机构独立为拍卖行为之权源，但在拍卖效果上仍与私法买卖相同，其在继承私法说的同时，也必将陷入私法说带来的不能自圆其说之尴尬境地。笔者认为，综观强制拍卖性质的三种学说，公法说最具有说服力