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建筑工程施工合同无效的种类及法律后果——刘克滥 建筑施工合同无效是指建筑施工合同违反法律、法规的强制性规 定，不发生当事人期望的法律效力的建筑施工合同。依据《最高人民 法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法 释[2004]14 号)的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同 无效。 一、建筑施工合同无效的五种法定情形 （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设 工程施工合同无效。 根据建设部《建筑业企业资质管理规定》的规定，建筑业企业资 质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、 专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分 为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。 取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业)，可以承 接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程 内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包 给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业)，可以承接施 工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业 承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业 依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业)，可以承接施 工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 根据上述规定，承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未 取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。 (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 建设工程施工合同无效。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程 的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范 围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范 围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施 工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营 业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施 工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程 施工合同无效。 根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境 内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与 工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型 基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二) 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际 组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 为了明确上述必须进行招标项目的范围，国家发展计划委员会发 布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招标的 工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。根据该规 定： 所谓“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”的范围包 括：(1)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;(2)铁路、 公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;(3) 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;(4)防洪、灌溉、 排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;(5) 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管 道、公共停车场等城市设施项目;(6)生态环境保护项目;(七)其他基 础设施项目。 所谓“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围包 括：(1)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;(2)科技、教育、 文化等项目;(3)体育、旅游等项目;(4)卫生、社会福利等项目;(5) 商品住宅，包括经济适用住房;(6)其他公用事业项目。 所谓“使用国有资金投资项目”的范围包括：(1)使用各级财政 预算资金的项目;(2)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金 的项目;(3)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实 际拥有控制权的项目。 所谓“国家融资项目”的范围包括：(1)使用国家发行债券所筹 资金的项目;(2)使用国家对外