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　　法官释明制度的性质探析的论文 摘要随着对我国民事诉讼审判制度改革的讨论,大陆法系传统的释明制度受到了越来越多的关注,并成为民事诉讼中的一个热点问题。本文针对释明制度这一“舶来品”的历史渊源做出详细分析,以期对我国的释明制度的性质做出新的定位。 　　关键词释明权 阐明权 权力 权利 义务 　　中图分类号:d926.2 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)01-031-02 　　 　　释明制度,又称阐明制度,是指在民事诉讼中,在奉行辩论主义和处分主义的基本原则下,法官为了明确争议的事实关系,就事实上及法律上的有关事项向当事人发问或引导当事人诉讼行为的一种实质诉讼指挥权。释明制度设立的初衷,是为了弥补民事审判中辩论主义和处分主义可能存在的缺陷,平衡当事人诉讼能力的差异,保障当事人充分行使诉讼权利,免受诉讼突袭,并确保当事人获得实质上的平等与公正。对于释明制度的性质,究竟是法官的权利还是义务,各国存在认识上的差异。 　　一、域外释明制度性质的考察 　　德国在制定1877年民事诉讼法时第一次将释明作为一项制度纳入法律规范之中,并将其视为法官的权利。其中,第126条第1项规定:“审判长可以向当事人发问,释明不明确的声明,促使当事人补充陈述不充分的事实,声明证据,进行其他与确定事实关系有必要的陈述。” 第2项规定:“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌,并尚存疑点的事项加以注意。”后来,立法委员会在德国1877年民事诉讼法第130条第1项和第2项中将草案的“可以”改为“应当”,由此说明释明是法官的一种义务,而非权利。.cOm1999年修订的民事诉讼法第139条的标题即为“法官的释明义务”。最新修订的于2002年1月1日起生效的德国新民事诉讼法把第139条标题中原称的“释明义务”改为“实质的诉讼指挥义务”。① 　　日本1890年制定的民事诉讼法中有关释明的规定直接受到1877年德国民事诉讼法规定的影响,也将释明视为法官的义务。经1926年日本对民事诉讼法进行修改后,释明由原来的义务性规定改为裁量性规定,将释明视为法官的一种权利。但由于新增了法院依职权调查证据的规定,释明被解释为既是权利也是义务。二战后,战败的日本被美国占领,受到美国当事人主义诉讼模式的影响,加上战败后民事诉讼案件的激增和法官数量不足的限制,使得法官积极释明从客观上变得不太可能。虽然1948年日本在大规模修改民事诉讼法时并未修改有关释明的法条,“但对于释明制度性质的学理解释却发生了变化,认为释明是法院的权能,而并非法院的义务。”②然而不久之后,日本的最高法院转而又将释明视为事实审法院的义务,将对法律的释明称为“法律观点开示义务”。 　　法国民事诉讼法秉承了法兰西人民爱好自由的传统,在大陆法系中是比较彻底实行当事人主义的特例。1906年修改的民事诉讼法,对当事人和法官在民事诉讼中的地位和作用进行调整,设立了法官释明制度。如该法典第766条规定:“审前准备程序法官得提请律师对他们可能未加陈述理由作出答复,也可以要求律师提供为解决争议所必要的事实上与法律上的说明。”以1975年的新民事诉讼法典来看,法国在遵循辩论主义原则的前提下亦承认法官的释明。如该法第8条规定:“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。”由此看出,在法国释明权则一直被视为法官的权利。 　　随着大陆法系释明制度在理论和实践上的发展,英美法系也增加了有关释明的规定,使法官更积极的利用释明和从事案件的管理指挥,从而促进诉讼活动的进行。虽然,英美法系没有像大陆法系那样有“释明”的概念,但是,美国联邦民事诉讼规则第16条第3款和英国新民事诉讼规则第18.1条同样有类似释明的规范。其类似释明的规定主要体现在审前程序中,法官可以依职权要求当事人明确其请求或陈述。同法国一样,奉行当事人进行主义的英美法系国家也将释明视为法官的权利。 　　二、域外释明制度性质定位的反思 　　在当代大陆法系中具有典型代表的德国、日本,都把释明视为法官的义务。受此影响,我国许多学者在论及我国释明制度时,也主张把其作为义务看待。把释明视为义务,在理论上存在着难以逾越的障碍。权利与义务是法哲学上的一对基本范畴,两者相互关联。法律权利是规定或隐含在法律规范中,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种关系。法律义务是设定或隐含在法律规范中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种关系。③若将释明视为法官的义务,对应的是当事人的权利,即当事人有受到释明的权利。那么,在理论上存在着以下难点: 　　(一)与法官释明义务对应的是当事人的权利。当事人既可以通过放弃此权利来阻止法官行使释明权,又可以积极行使其权利来启动法官的释明。这样在理论上就形成了由当事人作为启动释