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委托炒股约定保底条款应为无效 　　周 文 　　[裁判要旨] 　　随着人们经济收入的提高，现实生活中出现了大量有钱没经验的投资者委托有经验的人帮助其理财的情况，且在协议中双方往往约定了保底条款，而所谓“保底条款”主要是指在委托理财合同中，受托人向委托人作出的保证本金不受损失，保证本息最低回报，保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。对于委托炒股保底条款的效力在审判实践存在争议，第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，除违反法律和行政法规的相关规定的情形以外，应认定其有效。另一种观点认为保底条款违背了公平、等价有偿的原则，应为无效，双方根据过错分担因履行委托理财合同而产生的损失。本案中，严晓萍基于范运生有炒股的经验，委托范运生为其炒股就属于这种情况。严晓萍与范运生理财合同??“如发生亏损，由范运生将亏损金额补足严晓萍本金(委托金额)数额”的约定，实质就是保底条款。本案判决鲜明地表明委托炒股保底条款违反公平原则，以及投资必然存在一定风险的本质特征，应为无效。 　　[案情] 　　2004年5月27日，严晓萍与范运生签订了一份《委托理财协议》，该协议约定：严晓萍全权委托范运生炒股(严晓萍帐面资金为53 798元);范运生利用严晓萍委托管理的资金自主选股，买卖股票;对委托范运生炒股的收益，严晓萍、范运生按6：4的比例分成;每季度结算一次，如发生亏损，由范运生将亏损金额补足严晓萍本金(委托金额)数额，合同期为一年。2004年8月27日，严晓萍与范运生又签订一份《协议》，范运生承认其“操作失误”，造成严晓萍资金缩水，并表示“今后经有效操盘，负责恢复严晓萍5月27日5.38万元委托金额，并表示今后超出 5.38万元20%的赢利，也不再按原协议提成。”双方约定2005年5月份之前全盘清算结帐。2005年4月29日，严晓萍、范运生经结算，确认范运生在为严晓萍炒股期间共亏损33 708元。2005年5月30日，严晓萍诉至法院，请求判决范运生赔偿其亏损资金33 708元。 　　范运生承认上述事实，但认为其与严晓萍签订的《委托理财协议》无效。理由为，协议中约定委托人严晓萍只享受盈利，不承担亏损，所有风险均转嫁给受托人范运生一人承受的约定属于联营合同中的“保底条款”，违背了联营活动中应遵循的共负盈亏、共担风险的原则，违反了法律、法规的强制性规定，损害了他人的合法权益，应当确认无效。范运生只是受委托代为炒股，未牟取任何利益，炒股的风险应当由委托人严晓萍承担。请求确认双方签订的委托理财协议中的“保底条款”无效，炒股风险由严晓萍承担。 　　成都市锦江区人民法院经审理认为，范运生与严晓萍签订的《委托理财协议》属于委托理财合同关系，合法有效。但《委托理财协议》中关于严晓萍(委托方)资金发生亏损由范运生(受托方)负全责的约定，系保底条款，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平交易原则，不利于维护证券市场稳定以及促进证券市场健康发展，应属无效约定。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则;《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。范运生既然在《委托理财协议》中享有利益分配的权利，也应当对委托炒股造成的亏损承担责任。根据《委托理财协议》中关于对委托炒股所取得的纯利润由严晓萍与范运生按6：4的比例进行利益分配的约定，结合双方认可的“由于股市持续低迷和受托方操作失误，造成资金缩水”的基本事实，双方对亏损金额的承担比例可酌情确定为5：5，即双方各承担50%。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条之规定，判决：一、范运生于判决发生法律效力之日起10日内赔偿严晓萍16 854元。二、驳回严晓萍的其他诉讼请求。 　　宣判后，严晓萍不服原审判决，向成都市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，改判范运生支付严晓萍33 708元亏损资金。理由为：一、严晓萍与范运生签订的《委托理财协议》是当事人意思自治的体现，原审在《委托理财协议》有效的前提下，认定协议中关于委托方资金发生亏损由受托方负全责的约定无效缺乏法律依据。二、原审忽略了2004年8月27日双方第二份《协议》的约定，在该份协议中范运生承认其“操作失误”，造成严晓萍资金缩水，并表示“今后经有效操盘，负责恢复严晓萍5月27日5. 38万元委托金额。”故范运生仍应依本条规定赔偿严晓萍33 708元。 　　范运生二审答辩称，原审认定事实清楚，请求维持原判。 　　成都市中级人民法院认为，范运生、严晓萍签订的《委托理财协议》系合伙型的委托理财合同关系，合法有效。该委托理财其实质是一种委托投资行为，而投资的本质特征必然存在一定风险，作为实际的投资者，如因保底条款而不承担风险，则