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　　论犯罪集团首要分子的归责根据的论文 关键词: 犯罪集团/首要分子/归责根据 内容提要: 我国刑法对犯罪集团首要分子的处罚原则采取明文规定的模式，较之于德日从理论学说上挖空心思寻求处罚未实际实行犯罪的共谋者之根据，具有明显的优越性；对犯罪集团首要分子的归责必须立足于责任主义的原理；首要分子的刑事责任范围应当限于共同犯罪故意的范围内，对于偏离共同犯罪故意的部分，不应由犯罪集团的首要分子负责。 在英文中，归责(attribution)一词包含的意思是，把犯罪带回原处交给犯罪人，并且使这名犯罪人对这个犯罪负责。①根据责任主义原理，对行为人的归责，不仅要求特定的危害社会的行为及其结果是由他造成的，而且还要求其在实施该种行为时具有犯罪的故意或过失。这对单独犯而言并不难理解。但在集团犯罪的场合，犯罪集团的首要分子一般并不实际地分担集团成员所实施的犯罪的实行行为，首要分子何以对集团成员实施的犯罪负责？对此，需要我们从归责的根据上加以考量。 一、德日学说之考察 在德国和日本刑法中，广义的共犯被区分为正犯、教唆犯和帮助犯；对于犯罪集团的首要分子如何处罚，刑法中并没有明确的规定。因此，为了适应司法实践惩治和防范组织犯罪的需要，德日两国的刑法学界和司法实务界提出了各种学说，以期将对犯罪集团首要分子的处罚归入现行的共犯体系中。 在德国，关于犯罪集团首要分子的归责根据，通常是在讨论利用“组织支配”这一问题时有所涉及。.所谓利用“组织支配”，是指幕后者（具有命令指挥权限者）借其组织上之权力结构，下令执行某项“犯罪行为”，而执行者在非受强制与错误情况下，完成其组织成员之工作任务。②关于利用“组织支配”的法理性质，多数学者认为，此为间接正犯的一种独立类型。如，roxin认为，对于跨国犯罪组织，工具只不过是可以进行交换的齿轮，而利用人是按照权力组织的结构实行犯罪的，因而就与实行人的正犯性无关地具有单独的行为支配，这种支配是作为独立间接正犯形态之一的组织支配。③冈特·施特拉腾韦特等也认为，这是凭借组织操控而成立的间接???犯。在这种组织操控中，“办公桌后的行为人”虽然没有亲自参与犯罪，但作为事件的真正主人，他利用组织结构，通过任意一个可替换的“工具”将其命令付诸实践。④耶赛克和魏根特对此则不以为然，认为，只有当行为实施者自身不被视为一个负完全责任的正犯时，间接正犯的观点才能得到赞同。如果行为的实施者是负有完全责任的正犯，处在中心之人——因为是他控制着该组织——是正犯。⑤雅可布斯也认为，把这种情况看做是一种独立的间接正犯形态，纯属多余：因为在通常情况下，即可依“共同正犯”解决，要不然也可依“教唆犯”处理之。⑥ 在日本，对于犯罪集团首要分子的归责问题，主要是围绕着共谋共同正犯成立与否及其立论依据的阐述展开的。所谓共谋共同正犯，是指二人以上共谋实行一定的犯罪，虽由其中一部分行为人实行所共谋之犯罪时，但所有参与共谋者均应负共同正犯罪责的情况。从渊源上讲，共谋共同正犯的观念是日本判例的传统见解。起初只适用于知能犯，后来其适用范围扩大到实行犯，最高裁判所的判例对此一直予以承认。日本大法院的判例也一贯表示“对于共同正犯，共谋犯罪行为后即使没有直接参与其实行行为，也必须对其他共谋人负责实行的行为承担共同正犯的罪责”，因而可以说它是通过判例而得以确立的理论。⑦ 应否承认共谋共同正犯？对此，日本刑法学界存在着否定说与肯定说的激烈争论。“否定说”的主要理由是：日本刑法第60条虽然使用了“二人以上共同实行犯罪”，这样的文言，但是由于所谓犯罪的实行是指实施符合构成要件的行为，因此，只有至少共同实施了部分构成要件行为的人才是共同正犯，不能承认未亲自实施符合构成要件行为的共谋共同正犯。⑧而且，“共同意思主体说作为共谋共同正犯的理论根据最终是团体的责任论，这与现代刑法中的个人责任原则是不相容的。⑨因此，共谋者不应当以共同正犯论处，而应以教唆犯——根据情况也可以是从犯——来论处。⑩ 然而，诚如日本学者泷川幸辰所言，现在是犯罪集团的时代，在集团犯罪中，犯罪的实行者原则上是地位低下的小人物，应当称之为中心人物即大人物的人是隐藏在背后进行指挥操纵的人。仅仅处罚犯罪实行者，是无法达到处罚目的的。(11)因为此种必要，所以扩大共同正犯的范围，而设计出来共谋共同正犯的一种共犯。(12)依据立论根据的不同，“肯定说”又主要有以下四种见解。 第一，共同意思主体说。该说为日本法官草野豹一郎所提倡，着眼于异心别体的二个以上的人由于为实现同一目的而结合为一体的社会心理活动，认为共犯实在为实现一定犯罪的共同目的的基础上，通过二个以上的人的共谋而形成的共同意思主体。作为共同意思主体的活动，共犯人中的一个以上的人在共同目的之下实行了犯罪的时候，就承认共同意思主体的活动，所有的共同人都成为共同正犯，